–Primera parte–
El 7 de febrero del 2025 se cumplirán cuatro años de la realización de la consulta popular por el agua de Cuenca, por tal motivo iniciamos una serie de reflexiones sobre este evento tan trascendental para la vida de la ciudad.
La pregunta 1 de la consulta, decía “¿Está Usted de acuerdo con la prohibición de la explotación minera metálica a gran escala en la zona de recarga hídrica del río Tarqui, según la delimitación técnica realizada por la Empresa Municipal de Telecomunicaciones, Agua Potable, Alcantarillado y Saneamiento, ETAPA EP? Sí () No ()”.
Este mismo texto se repetía para las preguntas de la 2 a la 5 para los ríos Yanuncay, Tomebamba, Machángara y Norcay, caso este último que se refiere a la mediana minería.
Se recordará que más del 80 % de los ciudadanos empadronados, se pronunciaron por la prohibición de la explotación minera en la zona de recarga hídrica de los ríos Tarqui, Yanuncay. Tomebamba, Machángara y Norcay.
La preparación del proyecto de consulta popular fue realizada por el Cabildo Popular por el Agua de Cuenca, tras meses de análisis, y luego se presentó al Concejo Cantonal de Cuenca, órgano que a su vez le dio la forma definitiva previo a su trámite ante la Corte Constitucional (CC).
La CC en la parte resolutiva emitió dictamen favorable a 56 considerandos y negativo para10, resultando por demás curioso que la CC declare la inconstitucional de considerandos que se refieren a paráfrasis de artículos de la Constitución o a hechos de la realidad física geográfica, o de la realidad del abastecimiento de agua a Cuenca o a hechos jurídicos existentes.
Por lo demás, la Corte Constitucional, resolvió:
“3. Emitir dictamen favorable respecto de las preguntas 1, 2, 3, 4 y 5 del cuestionario bajo las siguientes condiciones:
a. En la consulta popular como anexo se deberá incluir el “Mapa de coordenadas de las zonas de recarga hídrica elaborado por la subgerencia y gestión ambiental de ETAPA” y será información referencial para efectos de la consulta. La delimitación definitiva deberá ser efectuada exclusivamente por la Autoridad Única del Agua.
b. Los efectos de la presente consulta popular, ante un pronunciamiento afirmativo del electorado, serán únicamente hacia el futuro.
c. Las medidas a implementar, en caso de un pronunciamiento afirmativo del electorado, se ajustarán a lo dispuesto en los considerandos 65 y 66 y no podrán exceder el ámbito de competencias constitucionales y legales fijadas para cada nivel de gobierno. Ni este dictamen ni el resultado del eventual plebiscito deben entenderse como una atribución o reconocimiento de competencias que no hayan sido conferidas por el ordenamiento jurídico.
d. Para garantizar la libertad del elector y el cumplimiento de las disposiciones establecidas en los literales a, b y c de este decisorio, se dispone que el texto del cuestionario que sea sometido al elector deberá contener al final también el siguiente texto:
De conformidad con lo dispuesto en el dictamen 6-20-CP/20, las “prohibiciones” mencionadas en las preguntas se refieren a lo indicado en los considerandos 65 y 66; estas medidas a adoptar en caso de ser aprobadas en el plebiscito operarán hacia el futuro y respetando las competencias institucionales establecidas en la Constitución y la ley. El Mapa de coordenadas de las zonas de recarga hídrica elaborado por ETAPA” constituye información referencial para efectos de la consulta y deberá ser delimitada por la autoridad competente con la participación de ETAPA EP y el GAD municipal de Cuenca.
… (…) … Notifíquese, publíquese y cúmplase”.
Para ejecutar el Dictamen de la CC y la consulta, el MAATE, mediante Acuerdo Nro. MAATE-2021-077 del 22 de diciembre de 2021, delimitó la “Zona de Recarga Hídrica del Cantón Cuenca”, que incluye los ríos Norcay, Tarqui, Machángara, Yanuncay y Tomebamba, con una extensión de 1919,37 km2.
En lo que respecta a la ejecución de los considerandos 65 y 66 relacionados con la obligación del Concejo Cantonal de Cuenca de incluir la prohibición de la explotación minera en las zonas de recarga hídrica…a través del PDOT y del PUGS conforme las modalidades y procedimientos establecidos en el COOTAD y de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Uso y Gestión del Suelo, y que el control para que se cumpla la prohibición se realice a través de la Dirección de Control Municipal, de la Comisión de Gestión Ambiental del GAD Municipal de Cuenca y de ETAPA EP en el ámbito de sus competencias, aquello se hizo constar en la Ordenanza que actualiza el PDOT y regula el PUGS, publicada en el R.O: 663 del 20 de diciembre de 2022.
Respecto de los efectos de la consulta, señalados en el literal b) del numeral 3 de la resolución de la CC, Que dice: “Los efectos de la presente consulta popular, ante un pronunciamiento afirmativo del electorado, serán únicamente hacia el futuro”, se debe tener presente que la interpretación debe inscribirse en al marco de la Constitución y más normas del ordenamiento jurídico, debiendo considerarse los antecedentes, la parte motiva y resolutiva del dictamen de la CC, es decir su integralidad, unidad y coherencia.
En este sentido se debe recordar que el objeto de la consulta fue prohibir la explotación minera metálica a gran escala en la zona de recarga hídrica de los ríos Tarqui, Yanuncay, Tomebamba y Machángara, y la mediana minería en la zona de recarga hídrica del río Norcay.
Para dilucidar el alcance de la categoría “explotación minera” no se debe olvidar que el art. 27 de la Ley de Minería, determina que las fases de la actividad minera son: a) Prospección; b) Exploración; c) Explotación; d) Beneficio; e) Fundición; f) Refinación; g) Comercialización; y, h) Cierre de Minas.
En materia de derecho público se debe interpretar conforme la letra de la ley, es decir lo expresamente señalado, y en el presente caso la consulta popular estaba dirigida en forma nítida a la fase de explotación minera, porque a la época de la consulta, excepto la concesión minera de Río Blanco, todas las demás en el cantón Cuenca aún no habían llegado a la fase de la explotación minera.
Además, la consulta popular no trató sobre la reversión de las concesiones mineras, sino sobre la prohibición de la explotación minera metálica en las zonas de recarga hídrica de los ríos referidos.
Por lo tanto, el alcance del dictamen constitucional en cuanto a que “los efectos de la consulta serán únicamente hacia el futuro”, no puede ser otro que el ordenado por la ley, en cuanto que los efectos de la consulta rigen en forma posterior a la fecha de vigencia de la prohibición de la explotación minera, esto es, posterior al 7 de febrero del 2021, día de la consulta (plebiscito).
Lo referido está corroborado por lo dispuesto en el último inciso del art. 106 de la Constitución, que en forma clara y expresa ordena: “El pronunciamiento popular será de obligatorio e inmediato cumplimiento”.
Si como algunos voceros de las empresas mineras sostienen que las concesiones mineras anteriores a la consulta popular deben respetarse, ya que la consulta no tiene efecto retroactivo y se asimila a los efectos de una ley, efectivamente el art. 1 del Código Civil dice que la ley es una declaración de la voluntad soberana, por lo que si la consulta popular es una forma de democracia directa mediante la cual se expresó la voluntad soberana del pueblo de Cuenca, entonces se asimila a una ley, incluso de rango constituyente, lo cual nos remite al art. 7 del Código Civil que señala que: “La ley no dispone sino para lo venidero, no tiene efecto retroactivo”, resultando así que esta disposición acata la consulta, puesto que el pueblo soberano Cuenca prohibió la explotación minera metálica en las zonas de recarga hídrica para lo venidero, esto es, con posterioridad a la consulta popular, razón por la que las concesiones mineras que aún no habían alcanzado la fase de explotación minera, ya no pueden hacerlo luego de la consulta.
Lo expresado se refuerza con lo dispuesto en el numeral 9, del mismo art. 7 del Código Civil, que dice: “Todo derecho real adquirido según una ley, subsiste bajo el imperio de otra nueva; pero en cuanto al goce y cargas, y en lo tocante a la extinción, prevalecerán las disposiciones de la ley posterior”. Entonces prevalece la voluntad soberana del pueblo de Cuenca que prohibió la explotación minera en las zonas de recarga, luego de la consulta.
Como sostiene el maestro Alfredo Pérez Guerrero refiriéndose a la norma antes referida, este tema tiene que ver con el orden público, los derechos adquiridos y la distinción entre el derecho mismo y su contenido y ejercicio, de manera que los derechos adquiridos sobre las cosas se conservan cuando no pugnan con el nuevo sistema jurídico que rige los bienes, pero el ejercicio y extinción de todos los derechos se somete a la ley nueva. El principio es la conservación de los derechos reales, pero el goce, cargas y extinción se sujetan a la ley nueva.
Existe pues un claro pronunciamiento del pueblo del cantón Cuenca y esa voluntad debe ser respetada por las autoridades administrativas y judiciales, conforme la letra y el espíritu de la consulta popular expresada en sus considerandos y en las preguntas.
Portada: foto tomada de https://n9.cl/4sk52

Asesor jurídico, articulista de “El Mercurio”. Participa en algunas organizaciones ciudadanas como el Cabildo del Agua de Cuenca, el Foro por el Bicentenario de Cuenca y en una comisión especial para elaborar el Sistema Nacional Anticorrupción.