1.Introducción
La Corte Constitucional (CC) mediante sentencia No. 45-15-IN/22 expedida el 12 de enero del 2022, declaró la inconstitucionalidad por la forma de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Uso y Aprovechamiento del Agua (LORHUA) y su Reglamento, por contrariar el Art. 57 numeral 17 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE).
2.Los demandantes
La demanda de inconstitucionalidad de la LORHUA y su Reglamento fue presentada el 10 de junio de 2015, por Jorge Herrera, por sus propios derechos y en calidad de presidente de la CONAIE
Igualmente, el 09 de junio de 2015, Carlos Pérez, en calidad de presidente del ECUARUNARI y otros dirigentes de organizaciones campesinas e indígenas, presentaron la demanda de inconstitucionalidad del REGLAMENTO de la LORHUA.
3.Demanda por la forma y por el fondo
Los accionantes demandaron la inconstitucionalidad de la LORHUA, por la forma, en virtud de que, en el trámite ante la Asamblea Nacional no se cumplió a cabalidad con la consulta prelegislativa establecida en el Art. 57 numeral 17 de la CRE
Por otro lado, los accionantes demandaron la inconstitucionalidad por el fondo, impugnando: los artículos 1, 43, 45, 46, 47, 51, 52, 53, 54, 55 y 98 de la LORHUA; v. los artículos 6, 20, 47, 51, 52, 72 y disposición general única del REGLAMENTO a la LORHUA
4.Argumentos esenciales de los demandantes
La CC señala que los demandantes sostienen que las normas impugnadas de la LORHUA establecen un modelo centralista y homogeneizador de la administración y gestión del derecho al agua, ya que, previo a la promulgación de la Ley “(…) el derecho a la libre determinación reconocido en el artículo 57 numeral 1 de la constitución, regía en el manejo comunitario del agua… las Juntas de agua, eran autónomas y se regían por su derecho y normas propias…las normas impugnadas tienen efectos regresivos…”
Igualmente plantean que los artículos 6 y 44 del Reglamento a la LORHUA son incompatibles con el artículo 318 de la CRE y abren las puertas para la privatización del agua.
5.Algunos razonamientos de la CC
La CC previo a su decisión sostiene entre otros razonamientos que:
- El derecho a la consulta prelegislativa es mucho más extenso que una simple participación en procesos de difusión o audiencias públicas.
- La naturaleza de la consulta prelegislativa tiene una doble dimensión:(i) Por un lado, la consulta prelegislativa constituye un requisito de forma previo a legislar por parte de cualquier poder normativo; y, (ii) La consulta prelegislativa constituye un derecho constitucional reconocido por el Art. 57 numeral 17 de la CRE y en instrumentos internacionales como el Art. 6 numeral 1 del Convenio 169 de la OIT y el Art. 19 de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
- Tanto el Relator Especial de la ONU sobre los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas como los órganos de control normativo de la OIT, han resaltado que simples trámites de audiencia o de información no constituyen una adecuada consulta a la luz de los estándares internacionales.
- Se dio una delimitación exclusiva por parte de la Asamblea Nacional de los temas a ser consultados.
- La opinión de las comunidades indígenas no es únicamente relevante al momento en que estas participan en la consulta prelegislativa, sino que su criterio debe ser tomado en consideración durante todas las etapas de la consulta prelegislativa, incluida su preparación.
- Si bien la anterior CC en la sentencia No. 001-10-SIN-CC estableció que corresponde a la Asamblea Nacional determinar mediante acto administrativo, la agenda de consulta con identificación de los temas sustantivos a ser consultados, esto no implica que el órgano legislativo no deba garantizar la participación de los representantes de los pueblos y nacionalidades indígenas en la construcción de sus temarios.
6.Conclusión de la CC
Con esos razonamientos la CC concluye que:
“83. …la LORHUAA es inconstitucional por la forma pues la realización de la consulta prelegislativa no ha garantizado su finalidad de que se escuche la opinión de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, que estos participen en los asuntos públicos que les afectan y dado que tampoco fue culturalmente adecuada. En virtud de ello, una vez verificada la inconstitucionalidad ya no corresponde entrar a analizar los cargos planteados por el fondo”.
En cuanto al Reglamento a la LORHUA la CC sostiene que:
“…no ha existido ninguna consulta prelegislativa previo a su expedición, por lo que el reglamento a la LORHUAA es inconstitucional al contravenir el artículo 57 numeral 17 de la CRE y al artículo 6 numeral 1 del Convenio 169 de la OIT”.
7.Efectos en el tiempo de la resolución de la CC
La CC señala que de conformidad al Art. 95 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,. la regla general es que la declaratoria de inconstitucionalidad tenga efectos inmediatos, pero de manera excepcional la CC puede diferir los efectos de la sentencia como cuando puede producir un vacío normativo que afecte la plena vigencia de los derechos o produzca graves daños.
En el presente caso la inmediata vigencia de la inconstitucionalidad de toda la LORHUA y su reglamento provocaría un gran vacío normativo sobre la regulación del agua, por lo que, resulta imprescindible diferir los efectos de la presente sentencia.
8.Otras precisiones de la CC
Finalmente, la CC hace tres precisiones finales:
- Que “..si el presidente de la República…considera necesario expedir un nuevo reglamento a la nueva ley deberá obligatoriamente realizar una consulta prelegislativa…”
- Que, “Tomando en consideración que a través de la sentencia No. 69-16-IN/21 de 20 de octubre de 2021, se declaró inconstitucional el Instructivo para la conformación, legalización, y disolución de Juntas Administradoras de Agua Potable y Saneamiento Regional, ….y de Juntas de Riego y/o Drenaje…2016 y que se dispuso al Ministerio del Ambiente y Agua el plazo de un año para la elaboración de un nuevo instructivo, este Organismo estima imprescindible conminar que las autoridades obligadas en ambas causas (presidente de la República, Asamblea Nacional y Ministerio de Ambiente y Agua) agoten los diálogos necesarios tendientes a coordinar la elaboración de sus respectivas normativas con miras a lograr una producción normativa coherente y armónica”.
- Que, “…mientras los cuerpos normativos subsistan su contenido debe interpretarse con estricto apego a los derechos constitucionales y de la manera más favorable a la plena vigencia de derechos. Esta Corte enfatiza que para la elaboración de las correspondientes consultas prelegislativas, los órganos con potestad normativa deben aplicar los estándares establecidos en la presente sentencia, en conjunto con lo que determina la Constitución, la ley y los instrumentos internacionales..”.
9.Decisión de la CC
“1. Declarar la inconstitucionalidad por la forma de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua y su Reglamento.
2. A fin de evitar un vacío normativo grave ambas normas permanecerán vigentes hasta la aprobación de una nueva ley de recursos hídricos. En consecuencia, en el plazo de 12 meses contados desde la publicación de esta sentencia en el Registro Oficial el Presidente de la República elaborará y presentará un proyecto de ley que deberá ser enviado a la Asamblea Nacional para que esta lo tramite de conformidad con lo prescrito en la Constitución y respetando los criterios jurisprudenciales y estándares internacionales sobre la consulta prelegislativa”.
10.Criterio valorativo
1.- La CC (de la época del correísmo) desde el 2015 hasta el 2019, no resolvió la demanda. La actual CC que se posesionó el 05 de febrero de 2019, se ha demorado dos años para resolver la causa.
2.- Es plausible que la CC haya defendido la Constitución, ante la violación de un derecho colectivo como es la consulta prelegislativa.
3.- Igualmente es loable que la CC haya fijado en forma expresa los estándares constitucionales e internacionales para procesar la consulta prelegislativa y prevenga a los órganos con potestad normativa su cumplimiento estricto.
4.- Lo preocupante es que la CC otorgue al Presidente de la República la iniciativa legislativa de presentar en el plazo de 12 meses contados desde la publicación de esta sentencia en el Registro Oficial un proyecto de ley a la Asamblea Nacional. Lo pertinente hubiese sido que esa facultad le otorgue al Defensor del Pueblo para que con la participación de la sociedad civil elabore el proyecto.
La preocupación nace porque, como es público y notorio, el Presidente de la República tiene un concepto neoliberal y privatizador de los sectores estratégicos que se ha demostrado en la práctica, por lo que el nuevo proyecto de ley podría ser regresivo en materia de derechos para las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígena. montubios y afroecuatorianos
Sería grave retroceder a la época de organismos regionales de gestión del agua que se transformaron en antros de negociados o que se pretenda privilegiar el agua hacia los grandes agronegocios, en desmedro de la soberanía alimentaria y el acceso democrático al derecho al agua.
De allí que sea importante lograr un compromiso social y político entre las organizaciones nacionales indígenas y campesinas con el Ejecutivo, para que el nuevo proyecto de ley de recursos hídricos tenga como punto de partida la actual LORHUA y más bien se solucionen las impugnaciones de dichas organizaciones a la Ley y reglamento actual y que constan en la propia demanda de inconstitucionalidad, y de esta manera se eviten confrontaciones muy profundas, como las que se dieron antes de la expedición de la LORHUA.
De no darse este compromiso social y político, quedará en manos de la Asamblea Nacional y la consulta prelegislativa el contenido final de la futura ley de aguas.
Asesor jurídico, articulista de “El Mercurio”. Participa en algunas organizaciones ciudadanas como el Cabildo del Agua de Cuenca, el Foro por el Bicentenario de Cuenca y en una comisión especial para elaborar el Sistema Nacional Anticorrupción.
