El Segundo Tribunal de la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte de Justicia del Azuay, expidió sentencia dentro de la acción constitucional de protección propuesta por los presidentes de la Federación de Organizaciones Indígenas y Campesinas del Azuay, Junta Administradora de Agua Potable de Victoria del Portete y Tarqui; Comunidad Escaleras y del Directorio de Aguas de San Gerardo, en contra del Ministerio del Ambiente, Agua y Transición Ecológica (MAATE). Intervinieron como terceros interesados la Compañía DPMECUADOR S.A., la Presidencia de la República y el Ministerio de Energía y Minas; y, también varios ciudadanos en calidad de amicus curiae.
El Tribunal hace un análisis pormenorizado de los fundamentos de hecho y de derecho formulados por los demandantes y de la parte demandada, así como los argumentos presentados por la compañía DPM, la Presidencia de la República y el Ministerio de Energía y Minas. Una sentencia larga y tan esperada que corresponde a un proceso judicial donde se garantizó y ejerció en toda su amplitud el derecho a la defensa y más garantías del debido proceso.
En la sentencia se hace un extenso análisis de las actuaciones del Estado ecuatoriano en las diferentes etapas de la actividad minera en las concesiones mineras de Cerro Casco y Rio Falso desde los años 2001 y 2002 hasta la etapa de exploración avanzada en relación con el marco jurídico vigente y aplicable a cada época.
Como parte de la sentencia se hace un análisis de la consulta previa, libre e informada, y de la consulta ambiental. La sentencia demuestra ampliamente que la aseveración de la empresa minera de que no existen comunidades indígenas en la zona del proyecto es infundada, y luego se centra en el contenido del art. 398 de la Constitución, el art. 89 de la Ley de Minería y la jurisprudencia constitucional referida a la consulta ambiental.
Al efecto el Art. 398 de la Constitución. Entre otros aspectos, ordena que: “Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos”.
Por su parte el art. 89 de la Ley de Minería señala que “La participación ciudadana es un proceso que tiene como finalidad considerar e incorporar los criterios de la comunidad a la gestión social y ambiental de un proyecto minero, dicho proceso deberá llevarse a cabo en todas las fases de la actividad minera, en el marco de los procedimientos y mecanismos establecidos en la Constitución y la ley”.
Por su parte la Corte Constitucional en su sentencia No. 1149-19-JP/21, precisa “que el titular de este derecho le corresponde a la comunidad o comunidades, urbana o rural, independientemente de su etnicidad, cuyo medio ambiente pueda ser afectado por cualquier decisión o autorización estatal; lo que se requiere es que la decisión o autorización estatal, como señala la Constitución, “pueda afectar el ambiente de dicha comunidad”.
Por otro lado la sentencia señala que “El Estado, sujeto consultante, debe realizar la consulta ambiental por ser su competencia indelegable, la ejecutará de manera objetiva e imparcial, debe garantizar que la comunidad consultada sea informada, al menos, de los siguientes aspectos: la naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de cualquier decisión o autorización estatal; la razón y el objeto de la decisión o autorización; la duración del proyecto o la actividad autorizada; la ubicación de las áreas que se verán afectadas; una evaluación preliminar de los probables impactos ambientales, incluyendo los posibles riesgos; el personal que probablemente intervenga en la ejecución de la decisión o autorización; y, los procedimientos técnicos y jurídicos que puede entrañar la decisión o autorización, la que previo a tomarse, considerará las observaciones que se presenten, y se ejecutará antes de la emisión de la licencia ambiental para la siguiente fase del proyecto”. Al respecto se debe recordar que el proyecto Loma Larga aun no llega a la fase de explotación.
La sentencia concluye, que el MAATE, no observó el contenido de los artículos 71 y 72 de la Constitución; vulneró los derechos constitucionales previstos en los arts. 411 y 412; y que debe realizar la consulta ambiental prevista en el artículo 398 de la Constitución antes de la emisión de la licencia ambiental para la siguiente fase del proyecto.
Como medidas de reparación ordena: 1) Que previo a continuar con los trámites administrativos para las siguientes fases del proyecto minero, el MAATE debe presentar en el juzgado de origen, un informe completo del estado actual del área Nacional de Recreación Quimsacocha; 2) Como en el Área Nacional de Recreación Quimsacocha nacen fuentes de agua que sirven tanto para consumo doméstico, abrevadero, riego, alimentación, etc., considerada como reserva hídrica y zona de humedales, el MAATE debe presentar un informe que aborde la sustentabilidad del ecosistema y cómo se está garantizando el orden de preferencia en el uso y aprovechamiento del agua, detallar las acciones para posibilitar la planificación, regulación y control, así como debe abordar las conclusiones que se emite en el informe presentado en ETAPA EP por parte del Ing. Galo Ordoñez, por lo que, para el cumplimiento de esta medida de reparación, se contará con ETAPA E.P., que garantiza el acceso al derecho humano del agua en el cantón Cuenca; 3) Se debe realizar la consulta previa, libre e informada por parte del Estado Ecuatoriano, la ejecutarán y materializarán las carteras del Estado competentes en materia ambiental y agua, de explotación de recursos naturales no renovables, protección de derechos humanos y los GAD que correspondan, en la Comunidad de Escaleras, parroquias Victoria del Portete y Tarqui; 4) Se debe realizar la consulta ambiental prevista en el artículo 398 de la Constitución antes de la emisión de la licencia ambiental para la siguiente fase del proyecto, se ejecutará y materializará en la zona de influencia del proyecto. En todas las medidas se ordena la intervención de la Defensoría del Pueblo, que debe presentar en el juzgado de origen un informe que detalle las actuaciones realizadas cada 45 días.
En relación a la sentencia se debe anotar que la ciudad de Cuenca y sus parroquias rurales donde nacen y sirven los ríos Tarqui y Yanuncay son las comunidades ubicadas en la zona de influencia del proyecto Loma Larga (Quimsacocha) y por lo tanto deben estar incluidas dentro de los sujetos de la consulta ambiental.
Pero, además, en cumplimiento de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional, antes de ejecutarse las consultas previa, libre e informada, y la ambiental, debe primero expedirse la ley (no una norma infra legal) que regule dichas consultas. Solo mediante ley orgánica se pueden regular derechos.
Así se ha forjado un hito más en la historia de la defesa del agua de los habitantes del cantón Cuenca.
Asesor jurídico, articulista de “El Mercurio”. Participa en algunas organizaciones ciudadanas como el Cabildo del Agua de Cuenca, el Foro por el Bicentenario de Cuenca y en una comisión especial para elaborar el Sistema Nacional Anticorrupción.
