BREVE COMENTARIO AL ARTÍCULO 44 DE LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO QUE LE FACULTA AL MINISTERIO DEL TRABAJO, CONOCER, TRAMITAR Y RESOLVER SUMARIOS ADMINISTRATIVOS POR INFRACCIONES GRAVES PREVISTAS EN DICHA LEY, PRESUNTAMENTE COMETIDAS POR SERVIDORES DEL SECTOR PÚBLICO. INCLUYE LA SANCIÓN IMPUESTA A LA VICEPRESIDENTA DE LA REPÚBLICA.
INTRODUCCIÓN
Para realizar un breve comentario al Acuerdo Ministerial # 175 expedido el 11 de septiembre de 2024, por la Señora Ministra del Trabajo, es imperativo remitirnos a la Constitución de la República, Ley Orgánica de Servicio Público -LOSEP-, doctrina, referencias generales a leyes que regulan las relaciones jurídicas entre empleados y sus dependencias públicas, por la especificidad de sus tareas en lo que corresponde al derecho administrativo sancionador; mencionaré entre otras: Código Orgánico Administrativo-COA-, Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomías y Descentralización -COOTAD-, Ley Orgánica de la Función Judicial -LOFJ-, Código Orgánico de la Función Judicial -COFJ-. Preguntas que las formulo para establecer en los comentarios la juridicidad tanto del Art. 44 de la LOSEP como del Acuerdo Ministerial # 175. En Derecho Comparado, algunas normas del régimen disciplinario sancionador contra servidores públicos previsto en la Constitución Política de la República de Colombia y su Código General Disciplinario. El juzgamiento a la Vicepresidenta de la República.
Entonces, a través del marco jurídico invocado, la doctrina y comentarios del autor, podremos concluir el trabajo verificando si el Acuerdo Ministerial -AM- # 175 y su base legal -Art. 44 LOSEP- es Constitucional y legal.
Por supuesto, debemos partir de la Norma Suprema, leyes, doctrina, Derecho comparado, Art. 44 LOSEP, Acuerdo Ministerial # 175,
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA -CR-
El artículo 229 de la CR ordena al legislador ordinario para que mediante LEY determine, el órgano rector en MATERIA DE RECURSOS HUMANOS Y REMUNERACIONES para todo el sector público, regulando ingreso, ascenso, promoción, incentivos, RÉGIMEN DISCIPLLINARIO[1], estabilidad, sistema de remuneraciones y cesación de funciones de sus servidores, siendo los derechos de los servidores públicos irrenunciables.
Pues bien, observamos que la Constitución -Art. 229- no regula las relaciones jurídicas entre las instituciones del sector público y sus empleados, deja para que las desarrolle el legislador ordinario; por supuesto, queda claro que en materia de “recursos humanos y remuneraciones” será el legislador quien determine el órgano rector, como también quien desarrolle todo lo relacionado con ingresos, ascensos, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, cesación de funciones y remuneraciones de los servidores públicos.
Como se aprecia, el régimen disciplinario no lo desarrolla el constituyente en la Constitución, no menciona cual será el órgano o la entidad pública -competente[2]– para el efecto. Lo que si nos dice el II párrafo del Art. 229 de la CR., es que este régimen como otros, debe desarrollarlos el legislador, por Ley.
LEYES QUE REGULAN LAS RELACIONES JURÍDICAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS CON SUS INSTITUCIONES
Con base en la norma constitucional el legislador consideró que no podía regular en un solo cuerpo normativo el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, remuneraciones, cesación de funciones, etc., pues en el sector público existen entidades[3] u órganos[4] que tienen sus propias especificidades, por tanto, como Ley -madre, diré- expide la Ley Orgánica de Servicio Público -LOSEP-, para regular las relaciones jurídicas de los servidores públicos con las organizaciones públicas donde prestan sus servicios -Ley estatutaria-; pero al mismo tiempo, el legislador expide leyes tales como Ley Orgánica de Educación Superior -LOES-, Ley Orgánica de Educación Intercultural -LOEI-, Código Orgánico de la Función Judicial -COFJ-, Ley Orgánica de la Función Legislativa -LOFL-, Código Orgánico de Seguridad Ciudadana y Orden Público -COESCOP-, Ley Orgánica de Empresas Públicas -LOEP-, Ley de Servicio Exterior -LSE-, que en la esfera del régimen disciplinario sancionador a los empleados de cada una de dichas instituciones deben regirse por dichas leyes; es decir, ante las faltas disciplinarias graves y muy graves de sus servidores -excluidos de la LOSEP, por las especificidades de sus trabajos- es la propia institución donde prestan los servicios las que llevan adelante el sumario disciplinario sancionador, por regla general separando en el mismo, una fase de instrucción y otra fase de resolución.
De lo expuesto, estas instituciones que cuentan con sus propias especificidades, no acuden ante el Ministerio del Trabajo para que se instauren los sumarios administrativos por infracciones muy graves y graves que hayan cometido sus empleados. La excepción, el personal que ejerce funciones administrativas en la mayoría de estas instituciones, si serán sumariados en el Ministerio del Trabajo por faltas graves.
Voy a citar un solo ejemplo el COFJ, en la esfera del régimen disciplinario regula desde el Art. 102 al Art. 119, temas tales como: Régimen General -El régimen disciplinario a quienes se aplican-, clases de sanciones administrativas, infracciones leves, infracciones, graves, infracciones gravísimas, circunstancias constitutivas, causas eximentes, circunstancia de faltas, ejecución de sanciones, ejercicio de la acción, iniciación del sumario disciplinario -de oficio-, trámite del sumario disciplinario, resolución, recursos; en definitiva, si bien es verdad el legislador no completó el desarrollo del régimen disciplinario sancionador, no es menos cierto, que con relación a la LOSEP, en esta esfera, es al menos más claro. Recordaré además que el sumario disciplinario según el COFJ, se divide en dos fases: la fase instructora y la fase resolutora, en la propia institución, esto es, en el Consejo de la Judicatura.
Retomando la LOSEP, y para concluir con el tema que abordo, es la Ley general[5] que regula las relaciones de las dependencias públicas y sus empleados, cuerpo normativo que incluso contiene normas obligatorias para todo el sector público, para citar, nepotismo[6], requisitos de ingreso, edad para retirarse del sector público, indemnizaciones por jubilación, en tanto en cuanto, no se regulen en los otros cuerpos normativos.
DIFERENCIA ENTRE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA CON LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL Y LEGISLATIVA
Si nos remitimos a la Actividad Administrativa visto desde la corriente Objetiva que es la más cercana al Ecuador[7], podemos encontrar estas diferencias en la doctrina y en nuestra legislación general.
Doctrina
Siguiendo al Maestro Manuel María Diez que lo encontrarán -resumido- en la Obra Módulo de Derecho Administrativo I del autor de este trabajo, tanto la actividad legislativa como la actividad jurisdiccional se integra con tres voluntades.
Actividad Legislativa. Una voluntad que tiene el deber, sobre ese deber una segunda persona que a su vez tiene el derecho, y, una tercera voluntad superior a las otras de la que deriva la obligación y el derecho siendo la base de la norma jurídica que es el Legislador.
Actividad Jurisdiccional. La primera voluntad un órgano estatal independiente y autónomo que aplica normas jurídicas en casos controvertidos, este órgano independiente con la resolución que expide declara el derecho que constituye la verdad legal; la segunda voluntad el legitimado activo -actor-, y una tercera voluntad el legitimado pasivo -demandado-. Como se observa la voluntad del legitimado activo como la voluntad del legitimado pasivo es sustituida por la voluntad del órgano independiente que es el Juez[8].
Actividad Administrativa. La actividad administrativa cuando procede resolviendo controversias lo que hace es actuar por propia cuenta e interés, por tanto, no sustituye su voluntad a otra persona, y, por otro lado, el administrado es obligado hacer o no hacer algo por parte de la administración, para cumplir con los fines que persigue, por supuesto en el primer caso actuará con objetividad e imparcialidad, con respeto al debido proceso y respetando los derechos y garantías del administrado.
De lo relatado. La Actividad Administrativa, es la actividad práctica que el Estado desarrolla para atender de inmediato los intereses públicos que asume como propios[9].
En el Ecuador, la actividad administrativa lo encontramos en todas las funciones del Estado: Función Legislativa a través del CAL, Presidente de la Asamblea. Función Ejecutiva, todos sus órganos y dependencias -es actividad propia-. Función Judicial, a través del Consejo de la Judicatura. Función de Transparencia. Sus entidades ejercen actividad administrativa. Función Electoral. Presidentes de cada entidad -CNE TCE-. Corte Constitucional -Presidente-. GAD, generan actividad administrativa especialmente en la esfera jerárquica del Prefecto, Alcalde, Presidente de la JPR.
La definición del Acto Administrativo que nos trae el Art. 98 del COA, nos dice:
“Acto administrativo es la declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales o generales, siempre que se agote con su cumplimiento y de forma directa.”
Como se aprecia, el acto administrativo se genera en ejercicio de la función administrativa, es decir en cualquier función del Estado, a diferencia de la corriente subjetiva[10], donde la actividad administrativa se la concibe dentro la Función Ejecutiva.
A su vez la potestad jurisdiccional. Conlleva una parte del poder y autoridad de la que se encuentran, investidos Jueces o Tribunales por mandato de la Constitución y la ley, normas que regulan la competencia y el procedimiento a seguirse en el conocimiento de las causas a ellos encomendados y que culmina con la sentencia, es decir, del juico del Juez o Tribunal.
Más adelante explicaré si el contenido del Art. 44 de la LOSEP y el Acuerdo Ministerial # 175 se sujetan a la Constitución y la ley. Previamente haré una breve referencia al COA, dejando constancia qué respecto al régimen disciplinario sancionador, cuerpos normativos como la LOES, LOEI, COJF, COFL, COESCOP, LSE, en el juzgamiento de faltas graves y gravísimas de sus empleados, lo hacen conforme al sumario administrativo, pero en el mismo se establecen dos fases: la fase instructora y la fase resolutora.
CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO
Este cuerpo normativo positiviza principios, enuncia deberes, derechos de las personas, el ámbito de aplicación de esta Ley y en esta esfera respecto al régimen administrativo disciplinario sancionador en el Art. 42.8 nos dice: “Ámbito de Aplicación: El presente Código se aplicará en: # 8. La impugnación de los procedimientos disciplinario, salvo los que estén regulados bajo su propia normativa y apliquen subsidiariamente este Código”.
En definitiva, en materia de impugnaciones, dentro de los procedimientos administrativos disciplinarios, es obligatorio que se apliquen si la o las administraciones públicas en su normativa no consagran recursos verticales ni horizontales, que sí las desarrolla el COA (Recursos de apelación y extraordinario de Revisión); la excepción, si lo tienen regulado en su propia normativa y apliquen subsidiariamente este marco jurídico.
Vale también referenciar que los procedimientos administrativos sancionatorios como son: el procedimiento ordinario y el procedimiento especial los regula y desarrolla el COA, siendo estos procedimientos aplicables para esferas del régimen sancionador general, pero no para el régimen disciplinario sancionador; éste último que debe regularse en el Ecuador solo por Ley[11]– y por regla general deberá constar con la fase instructora y la resolutora, pero confiada a la propia administración. La excepción Art. 44 LOSEP, más adelante analizaremos y comentaremos su validez.
En todo caso, la característica de estos procedimientos consagrados en nuestra legislación -COA- también cuentan con dos partes: 1) la administración pública -que actúa en dos fases: Instructora y resolutora- y, 2) el administrado.
Retomando el régimen disciplinario sancionador, el legislador en los demás cuerpos normativos que los abordan y desarrollan -excepto la LOSEP-, por la especificidad de las tareas encomendadas a sus empleados, prevé que en tratándose de infracciones graves o gravísimas que supuestamente cometan sus empleados, se les instaura el sumario disciplinario sancionador, dentro de la propia institución, el mismo que se desarrolla como se viene insistiendo, en dos etapas, la fase Instructora y la fase Resolutora. La fase Instructora, sigue un procedimiento formal, como diría el Maestro (+) Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “..en definitiva el ejercicio de la potestad sancionadora requiere un procedimiento legal o reglamentario establecido”[12]. También expresan estos maestros “..que la administración es a la vez instructora y ejecutora[13]. La segunda fase se caracteriza porque la máxima autoridad de la administración pública, luego que el instructor remite el expediente concluido con el respectivo informe, toma la resolución -acto administrativo- ya sea imponiendo la sanción o disponiendo el archivo si no hay causa para imponer la sanción al infractor[14].
LOSEP
En términos generales la LOSEP, contempla el objeto, ámbito de aplicación, principios, nepotismo, requisitos para acceder a los cargos, clases de nombramientos, derechos, deberes y prohibiciones regulados para los servidores públicos, vacaciones, licencias, comisiones de servicios, faltas leves y faltas graves, sanciones[15], con especificidad las causales de destitución del cargo, la carrera administrativa, servidores excluidos de la carrera, UATH competencias, caducidad y prescripción tanto de los derechos de los servidores públicos como de las sanciones que se les pueda imponer, las remuneraciones -que si lo hace con detalle-, Disposiciones Generales y Transitorias.
Lo que sí puedo señalar, es que el régimen disciplinario sancionador no lo desarrolla con el detalle que merece el mismo, para poner simples ejemplos: no consagra ni contempla, agravantes, eximentes, graduación de las faltas sea por eximentes o por agravantes -regulando un mínimo y un máximo-, pruebas, clase de pruebas, régimen de sanciones y procedimiento para servidores de carrera, contratos ocasionales, nombramientos provisionales; empleados en comisión de servicios; servidores excluidos de la carrera, el órgano con poder y/o titularidad para el ejercicio de la potestad disciplinaria, principios tales como; proporcionalidad, tipicidad, buena fe, juridicidad, ética y probidad, etc.-; el procedimiento sancionador dividido en la fase instructora y la sancionadora.
Con respecto a los dignatarios de elección popular -servidores públicos- el régimen disciplinario contemplado en la LOSEP sea por faltas leves o faltas graves, no se les puede aplicar por carecer de base Constitucional.
Lo que si encontramos en la LOSEP es el contenido del Art. 44, al que nos referiremos a continuación en relación al Acuerdo Ministerial # 175.
Voy hacer referencia específicamente al Art. 44 de la LOSEP que es el antecedente del Acuerdo Ministerial # 175 que derogó el AM # 007- del 9 de enero de 2019 y su reforma el # 081 del 3 de abril de 2019.
LOSEP ART. 44.- SUMARIO ADMINISTRATIVO.- Es el proceso administrativo, oral y motivado por el cual el Ministerio del Trabajo determinará el cometimiento o no de faltas administrativas graves establecidos en la presente Ley por parte de una servidora o un servidor de una institución pública e impondrá la sanción disciplinaria correspondiente. Su procedimiento se normará a través del Acuerdo que para el efecto expida el Ministerio del Trabajo.
El sumario administrativo se ejecutará en aplicación de las garantías del debido proceso, con la participación de las partes involucradas, respecto al derecho a la defensa y aplicación del principio de que en caso de duda prevalecerá lo más favorable a la servidora o servidor público.
Si el Ministerio del Trabajo establece responsabilidad administrativa impondrá a la servidora o al servidor sumariado las sanciones señaladas en la presente Ley”.
Comentario
Recordemos que la Constitución de la República en el Art. 229 párrafo II le ordena al legislador ordinario para que a través de Ley determine el órgano rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público, asimismo que regule por Ley, el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, REGIMEN DISCIPLINARIO, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.
Ahora bien, el legislador al expedir la LOSEP establece que el órgano rector en materia de remuneraciones y recursos humanos, es el Ministerio del Trabajo, es decir, cumplió el mandato del constituyente.
Pero lo que nos queda debiendo el legislador en lo que estamos comentando, es no haber desarrollado el régimen disciplinario, en este tema se quedó simplemente en regular faltas y sanciones en leves y graves[16], posibilitando para que sea el Ministerio del Trabajo el órgano que determine el cometimiento de faltas graves de la o el servidor público, imponga la sanción disciplinaria y regule el procedimiento.
Recordemos que el Artículo 44 de la LOSEP antes de la presente reforma, permitía que la propia administración pública donde prestaban sus servicios el o la servidora pública que probablemente cometió una falta grave, sea sancionada por su empleadora, conforme al sumario administrativo que regula el reglamento a la LOSEP[17].
En definitiva, al menos reconocía que la actividad administrativa en esta esfera, se instituía con dos partes, la administración pública afectada y el servidor público que presumiblemente había cometido la falta grave. Respecto al procedimiento del sumario administrativo – Reglamento- en él, se regulaban dos fases: la fase instructora y la fase resolutora. La primera encomendada por regla general a la UATH de la institución quien organizaba el expediente garantizando la legítima defensa del presunto infractor, la presunción de inocencia, el derecho a ser oído y a la vista del expediente, la contradicción de pruebas, etc., concluido el mismo elaboraba un informe final con las conclusiones y probables recomendaciones, se llevaba a consideración del presunto infractor; concluida esta fase, la máxima autoridad de la institución pública que instauró el sumario, emitía la resolución[18] estableciendo la sanción si existía mérito, caso contrario ordenaba el archivo.
Con la reforma al Art. 44 de la LOSEP, por el Legislador, se observa que los servidores públicos que hayan cometido faltas graves en el régimen disciplinario, deben ser juzgados por el Ministerio del Trabajo[19], para el efecto queda facultado este órgano de la Función Ejecutiva para expedir por Acuerdo Ministerial, el procedimiento.
Obsérvese que la potestad encomendada al Ministerio del Trabajo es regular el procedimiento sancionador para juzgar a las o los servidores públicos que hayan cometido faltas graves previstas en la LOSEP.
Significa que las infracciones leves[20] cometidas por las y los servidores públicos sujetos a esta Ley, resuelve la propia administración pública afectada. Por tanto, encontramos que en este procedimiento administrativo sancionador por faltas leves se mantienen las dos partes, la administración pública afectada y el o la servidora pública de la misma que cometió la infracción leve y merece ser sancionada por la propia administración.
Aclaremos también que el personal que cumple funciones administrativas en la mayoría de los regímenes especiales, a través de las leyes ya citadas: LOES, LOEI, COESCOP, están sujetos al régimen disciplinario sancionador de la LOSEP, cuando hayan cometido infracciones graves.
PREGUNTAS
Cuatro preguntas dejaré planteadas, para comprender el alcance jurídico del tema.
1.- ¿El empleado del Ministerio del Trabajo que conozca, tramite y resuelva el denominado sumario administrativo en contra del servidor público – de otros órganos o entidades públicas- que presuntamente cometió faltas graves previstas en la LOSEP, ejerce una actividad administrativa o es un órgano independiente a las partes y actúa con autonomía en el ejercicio del cargo, para tramitar y resolver las causas encomendadas?
2.- ¿Podrá el servidor del Ministerio del Trabajo encargado de conocer, tramitar y resolver el sumario administrativo, por el cometimiento de faltas graves previstas en la LOSEP de un Prefecto, Alcalde, Concejal o miembro de la Junta Parroquial Rural, imponer la sanción de suspensión o destitución del cargo?
3.- ¿Fue procedente la reforma al Art. 44 de la LOSEP, sin existir norma constitucional que haya dispuesto el órgano o la entidad pública que ejerza la facultad sancionadora inherente a faltas disciplinarias graves?
4.- ¿El Acuerdo Ministerial # 175, respecto a la normativa que desarrolla se sujeta a la Constitución y la ley?
Previo a tratar cada una de las preguntas, me permitiré realizar un breve bosquejo de la normativa contenida en el Acuerdo Ministerial # 175.
ACUERDO MINISTERIAL # 175 EXPEDIDO POR EL MINISTERIO DEL TRABAJO
Vale rememorar que el Ministerio del Trabajo una vez expedido la reforma por el Legislador al Art. 44 de la LOSEP, expidió el Acuerdo Ministerial #007 el 9 de enero de 2019, y su reforma el 3 de Abril del mismo año.
Voy a transcribir la estructura que contiene el Acuerdo, poniendo énfasis en algunos artículos.
ESTRUCTURA
El Acuerdo Ministerial # 175 Contiene cinco títulos con sus respetivos Capítulos e incluso secciones. En total 62 artículos. 13 Disposiciones Generales. Dos Disposiciones Transitorias. Una Disposición Derogatoria. Una Disposición Final.
Título I Generalidades. Capítulo I. Objeto, Ámbito y Principios.
Capítulo II Responsabilidad Administrativa. Potestad Disciplinaria. Sanciones. Renuncia del Sumariado.
Capítulo III. Partes Intervinientes:
1.- Legitimado Activo -La institución pública solicitante del sumario administrativo-
2.- Legitimado Pasivo/ sumariado. La o el servidor público en contra de quien se plantea el sumario administrativo.
3.- Experto/a en sustanciación o quien hiciere sus veces, el servidor público que conoce, tramita y resuelve el sumario administrativo.
4.- Secretario Ad-doc
TITULO II Competencias Disciplinarias.
Capítulo I. Atribuciones de los sujetos del procedimiento sancionador.
Art. 9. Atribuciones del Vice Ministro/a del Servicio Público o quien haga sus veces, entre ellas: Conoce y resuelve los recursos, extraordinario de revisión ; excusas y recusaciones del Sub secretario de seguimiento, control, recursos y Sumarios Administrativos del servicio público o quien haga sus veces.
Art. 10.- Atribuciones del Subsecretario /a de seguimiento, control, recursos y sumarios administrativo del servicio público o quien haga sus veces. Entre sus atribuciones: Recepta las solicitudes de sumarios administrativos y realiza el sorteo para designar al experto en sustanciación. Conoce y resuelve los recursos de apelación y alegaciones de nulidad planteados por los intervinientes. Conoce y resuelve excusas y recusaciones del Director de Recursos y Sumarios Administrativos.
Art. 11.- Atribuciones del Director de Recursos y Sumarios Administrativos del servicio público o quien haga sus veces. Entre sus atribuciones: conocer y resolver sobre las excusas y recusaciones presentadas por el experto/a en sustanciación. CONOCE, TRAMITA Y RESUELVE los SUMARIOS ADMINISTRATIVOS DETERMINADOS EN EL TÍTULO III.
Incluyo mayúsculas, porque es el que ha generado opiniones generalizadas sobre la ilegalidad e inconstitucionalidad de la normativa y quien lo lleva adelante.
Art. 12.- Atribuciones del Experto/a
Aplicar la norma constitucional y los instrumentos internacionales DH por sobre los preceptos legales contrarios a ella.
Administrar JUSTICIA ADMINISTRATIVA, en los procedimientos de sumarios administrativos que lleguen a su conocimiento por sorteo o resorteo.
Conocer, tramitar y RESOLVER los sumarios administrativos puestos en su conocimiento con observancia de la Ley, principios y garantías constitucionales.
Llamar la atención por pedidos maliciosos y expresiones injuriosas, ofensivas provocativas, e informar a la máxima autoridad para la sanción administrativa y sanción judicial.
Remitir al superior jerárquico competente, los recursos planteados para su tramitación.
Art. 13. Atribuciones del Secretario.
Capítulo II. Excusas y Recusaciones. Procedimiento de excusas y recusaciones.
Título III. Aspectos Generales del Procedimiento del Sumario Administrativo.
Capítulo I. Solicitud de Inicio a Sumarios Administrativos.
Art. 16. Término para presentar la solicitud de inicio del Sumario Administrativo.
Art. 17.- Forma de conocer el presunto cometimiento de la falta grave.
Art. 18.- Autoridad ante quien se presenta la solicitud.
Se presenta ante el Subsecretario/a de seguimiento, control, recursos y Sumario Administrativo del sector público.
Art. 19.- Contenido de la solicitud del Sumario Administrativo.
Art. 20.- Documentos que se deben acompañar a la solicitud.
Art. 21.- Delegación.
CAPÍTULO II
DE LAS PRUEBAS
Art. 22.- Medios Probatorios.
Art. 23.- Prueba documental.
Art. 24.- Prueba testimonial.
Art. 25.- Prueba pericial.
Art. 26.- Prueba a la que es imposible tener acceso.
Art. 27.- Prueba para mejor resolver.
CAPITULO III
FORMA DE PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD.
Art.- 29.- Forma de presentación de la solicitud.
CAPITULO IV
Sección I
Art. 30.- Auto de inicio.
Art. 31.- Archivo de oficio.
Art. 32.- Contenido del auto de inicio.
Sección II
Art. 33.- Notificación.
Art. 34.- Formas de Notificación.
Art. 35.- Colaboración Institucional.
Art. 36.- Imposibilidad de notificar.
Sección III
Art. 37.- Término de contestar.
Art. 38.- Contenido de la contestación.
Sección IV
Art. 39.- admisibilidad de la contestación.
Art. 40.- Contenido del auto de admisibilidad.
Art. 41.- Contenido del auto de rebeldía.
Sección V
Art. 42.- Auto de llamamiento al Sumario Administrativo.
Sección VI.
Art. 43.- Audiencia a Sumario Administrativo.
Art. 44.- Mecanismo de Audiencia.
Art. 45.- Comparecencia de las partes.
Art. 46.- Dirección de la Audiencia.
Art. 47.- Esquema de la Audiencia.
Art. 48.- Fases de la Audiencia: Prueba y alegatos.
Art. 49.- Consecuencias de la no asistencia a la Audiencia.
Art. 50.- Suspensión.
Sección VII
Art. 51.- Resolución.
Art. 52.- Contenido de la resolución.
Art. 53.- Formas de terminar el procedimiento administrativo.
TÍTULO IV
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
CAPÍTULO I
DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EXCLUIDOS DE LA CARRERA DEL SERVICIO PÚBLICO.
Art. 54.- Sumarios administrativos contra servidores públicos excluidos de la carrera del servicio público.-
“El Ministerio del Trabajo tramitará las solicitudes de sumario administrativo contra servidores públicos que se encuentren excluidos de la carrera del servicio público, por el presunto cometimiento de las infracciones administrativas establecidas en la LOSEP siempre y cuando estas no se contrapongan con las atribuciones determinadas para otro organismo del Estado”.
Art. 55.- Legitimación activa;
Presidente de la República o su delegado.
Contralor General del Estado o su delegado.
Procurador General del Estado o su delegado.
Máxima autoridad institucional.
Art. 56.- Competencia.- El Director de Recursos y sumarios administrativos del servicio público será competente para conocer, tramitar y resolver el procedimiento especial de sumario administrativo establecido en el presente título.
Art. 57.- Contenido de la solicitud de sumario administrativo.- Debe contener los mismos requisitos establecidos en el presente Acuerdo Ministerial.
Art. 58.- Trámite de la solicitud de sumario administrativo.
Art. 59.- Aclaración, ampliación, subsanación (término de 3 días).
TÍTULO V
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
CAPÍTULO I. RECURSOS HORIZONTALES
Art. 60.- Apelación y Extraordinario de revisión
CAPLÍTULO II. RESPONSABILIDADES
Art. 61.- No divulgación.
Art. 62.- Sanción a encargados de notificación.
DISPOSICIONES GENERALES. (SON 13)
IV. Las disposiciones comunes a este procedimiento en lo no previsto en el presente Acuerdo se aplicarán las señaladas en el Código Orgánico Administrativo.
XIII. También es aplicable el procedimiento de sumario administrativo ordinario para los empleados de nombramientos provisionales y de contrato.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS (Dos)
DISPOSICIÓN DEROGATORIA
Deroga Acuerdo Ministerial # 007 del 9 – I – 2019 y su reforma # 081 del 3 -IV – 2019.
DISPOSICIÓN FINAL. Entra en vigencia a partir de la suscripción sin perjuicio de su publicación en el RO.
Se expide el 11 de septiembre de 2024.
Simplemente diré, debía hacerlo el legislador -el sumario debe tramitarse de oficio, en dos fases.
Una vez que se ha esquematizado el Acuerdo Ministerial # 175, pasaremos a tratar cada una de las preguntas formuladas.
PRIMERA PREGUNTA
1.- ¿El Ministerio del Trabajo conoce, tramita y resuelve el denominado sumario administrativo en contra del servidor público – de otros órganos o entidades públicas- que presuntamente cometió faltas graves previstas en la LOSEP, ejerce una actividad administrativa o es un órgano independiente a las partes y actúa con autonomía en el ejercicio del cargo, para tramitar y resolver las causas encomendadas?
Comentario
Hemos venido señalando que en la actividad administrativa general y sancionadora, existen dos partes: La administración pública y el administrado, el primero que actúa para satisfacer de manera inmediata los intereses públicos; en definitiva, el fin será inmediato y para los intereses colectivos.
En cambio la actividad judicial, se constituye por tres partes: La parte actora, la parte demandada y un órgano independiente a ellos, que con su resolución sustituye la voluntad de actor y demandado, estableciendo la verdad legal, por tanto, el fin es mediato.
Si observamos asimismo nuestra legislación, encontraremos que la actividad administrativa se ha instituido por dos partes: la administración pública y el administrado. En tratándose del régimen sancionador e inclusive el régimen sancionador disciplinario -excepto ahora el contenido del Art. 44 LOSEP- encontramos en el procedimiento dos partes: La administración pública y administrado – bien puede ser el servidor público de la misma- con una característica propia de estos procedimientos, que en la administración pública en el procedimiento hay dos sujetos: el instructor y el resolutor.
Lo expuesto en nuestro comentario, lo vamos encontrar tanto en los procedimientos previsto en el COA como también en los procedimientos para el juzgamiento de faltas cometidas por los empleados en las instituciones del régimen especial donde prestan sus servicios en tratándose de faltas disciplinarias graves y gravísimas.
Ahora bien, que ocurre con la competencia que el legislador le atribuye al Ministerio del Trabajo en el régimen disciplinario.
Si se revisa el Acuerdo Ministerial # 175 – incluso el derogado- se apreciará que en el procedimiento disciplinario actúan tres partes -no contamos al Secretario Ad-doc-: El legitimado activo que es la administración pública afectada; el legitimado pasivo que es el sumariado; y, el empleado del Ministerio del Trabajo -Arts. 11,12 AM # 175- que conocen, tramitan y resuelven. El Director de Recursos y Sumarios Administrativos del servicio público que conoce, tramita y resuelve los trámites referentes al Título IV del Acuerdo Ministerial, y, el segundo, “El Experto” que conoce, tramita y resuelve los sumarios administrativos -ordinarios- que lleguen a su conocimiento por sorteo.
Por tanto, estos órganos son parte de la estructura jerárquica del Ministerio del Trabajo y la superior jerárquica es la o el Ministro del Trabajo, quien manda, ordena, dispone, controla, designa el personal, resuelve problemas de competencias de los órganos inferiores, etc., pero adicional a lo comentado, el o la Ministra del Trabajo es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República.
Con base en lo señalado en párrafo anterior, surge una sub pregunta.
¿Podrán actuar con independencia y autonomía, los órganos llamados a conocer, tramitar y resolver los trámites disciplinarios que se instauren contra los servidores públicos, Arts. 11-12 del Acuerdo Ministerial # 175?
Personalmente considero que carecen de independencia y autonomía más aún quien tiene a su cargo los expedientes para conocer, tramitar y resolver las previstas en el Título IV del Acuerdo Ministerial # 175.
En todo caso, con base en la doctrina que hemos referenciado sobre el tema, podría considerarse por una simple lectura[21] en lo que concierne al ejercicio de la potestad disciplinaria atribuida a estos órganos dependientes de la o el Ministro del Trabajo, que la misma constituye una actividad jurisdiccional, porque en el medio del legitimado activo como del sumariado, se encuentra un órgano “independiente” a ellos para realizar las tres tareas: conocer, tramitar y resolver.
Asimismo, si se revisa la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa -LSSCA- como la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa -LJCA-, las dos Leyes ya derogadas en el ordenamiento jurídico del Ecuador. Se apreciará que en la LSSCA, respecto al régimen disciplinario sancionador de los empleados públicos, se instituyó el órgano denominado “Junta de Reclamaciones” que entre sus atribuciones conferidas en el Art. 70 tenían: “a) Conocer y fallar las reclamaciones de los servidores públicos de carrera contra las decisiones de sus superiores jerárquicos en lo atinente a despido o suspensión temporal de sueldo o funciones y de las decisiones del Director Nacional de Personal, en lo relacionado con el ejercicio de su propia competencia. De no haber reclamación podría proceder de oficio”. A su vez en la LJCA se consagraba como atribuciones y deberes del Tribunal[22] Art. 10 letra b) “Conocer y resolver en APELACIÓN[23] de las resoluciones de la Junta de Reclamaciones previstas en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa”.
Sabemos que el Tribunal Contencioso Administrativo en el Ecuador desde su origen, conoció de las demandas que formulaban las personas por las resoluciones adoptadas en la administración pública que les perjudicaba en sus derechos subjetivos, o porque las normas de inferior jerarquía a la Ley, también les generaba algún perjuicio.
En lo que concierne a las normas invocadas -Leyes derogadas- la “Junta de Reclamaciones” no generaba actos administrativos según el contenido del Art. 70 letra a), generaba una actividad jurisdiccional, pues estuvo concebido como un órgano independiente y autónomo a las partes y su decisión lo que podía ser es, APELADA ante el Tribunal Contencioso Administrativo.
Donde entonces la diferencia con el Ministerio del Trabajo -Art. 44 LOSEP y Acuerdo Ministerial #175- explicaré en la integración de lo que fue la Junta de Reclamaciones -Art. 68 LSSCA- así: un representante de la Función Ejecutiva, quien lo presidía; un representante de la Función Legislativa; un representante de la Función Judicial; y dos representantes nombrados por el Congreso de Servidores Públicos. Como se aprecia, fue un órgano que no dependía de una estructura jerárquica, por un lado; y, por otro, conocían de las “reclamaciones propuestas por los servidores públicos de carrera ante resoluciones adoptadas por los superiores jerárquicos en lo atinente a suspensiones o destituciones. En definitiva, se constituían en un órgano con potestad jurisdiccional para emitir la verdad legal. Aquí el fundamento para que el perjudicado con la resolución -sentencia- de la Junta de Reclamaciones, acuda al Tribunal de lo Contencioso Administrativo no con una demanda, sino con una Apelación.
Retomando el contenido de la pregunta uno diré, que aparentemente el mandato conferido por el Legislador al Ministerio del Trabajo -Art. 44 LOSEP-, como el contenido del Acuerdo Ministerial # 175 respecto a los llamados a conocer, tramitar y resolver los expedientes disciplinarios instaurados en contra de los servidores públicos por faltas graves, realizarían una actividad jurisdiccional, porque son ellos los que tienen a su cargo todas las etapas del procedimiento, esto es, conocer, tramitar y resolver las causas puestas a su consideración, siendo así aparecen como un órgano que no depende de la administración pública afectada, sino como un tercero, por ende se podría considerar que son órganos independientes a las partes, esto es, la administración pública afectada que es el legitimado activo, el sumariado que es el legitimado pasivo, y, el experto o el Director de Recursos y Sumarios Administrativos del servicio público.
El experto o el Director de Recursos y Sumarios Administrativos del servicio público que con la resolución que expidan, sustituyen la voluntad de los dos primeros.
Según la norma normativa prevista en el Acuerdo Ministerial # 175 se aprecia que estos órganos[24] no actúan con fundamento en el principio de oficialidad propio de la actividad administrativa, sino que actúan a impulso de parte -con una excepcionalidad, la contemplada en el Título IV, que tiene un viso de oficialidad[25]-, luego, debe ser la administración pública afectada la que presente la denominada “solicitud”, la misma que es formalista, tanto por los tiempos en la presentación como en el cumplimiento de los requisitos, si no se cumplen o si el experto o tramitador considera que no cumplen, los manda a subsanar, luego si considera que el incumplimiento persiste, ordena el archivo de la petición y documentación adjunta; el perjuicio aquí no se genera exclusivamente a la administración pública, sino que lo genera a toda la sociedad, pues se inobservan los “fines que persigue la sanción disciplinaria” que es correctiva y preventiva a efectos de garantizar la efectividad de principios y fines que prevé la Constitución y la ley en tratándose de intereses que los servidores públicos deben observar en el ejercicio de la función pública. Asimismo, se vulnera la “finalidad del procedimiento disciplinario” que es la prevalencia de la justicia -elemento constitutivo del Estado incluso-, la efectividad del derecho, la búsqueda de la verdad material.
Adicional a lo expuesto, si a la Audiencia no concurre la administración pública, se declara el abandono, por tanto, lo que se deja reseñando en párrafo anterior se aplica también en este caso.
De lo anotado a pesar que tiene un sesgo jurisdiccional el procedimiento por la participación de tres partes, no es menos cierto, que tanto por la normativa constante en el AM # 175, cuanto por lo que acaba de pasar con el juzgamiento a la Vicepresidenta de la República, puedo expresar que no estamos ante órganos independientes ni autónomos, por el contrario, son órganos administrativos dependientes y subordinados en la estructura jerárquica en cuya cúspide se encuentra el o la Ministra de Trabajo y el o la Ministra del Trabajo son de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República.
A diferencia de lo comentado en párrafos anteriores los jueces que administran justicia, gozan de independencia interna y externa, por tanto, cualquier vulneración a la independencia judicial conlleva responsabilidad, administrativa, civil y penal -Art. 168.1 CR.- asimismo el Art. 176 CR., expresamente dispone que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se lo ejerce por los órganos de la Función Judicial establecidos en la Constitución[26]. De lo anotado, la esfera judicial se caracteriza porque entre jueces no existe dependencia ni subordinación, lo que existe es coordinación y los recursos judiciales que consagra la Ley, es para que lo puedan proponer los que se sientan supuestamente perjudicados con la decisión judicial, y sea otro órgano independiente y despojado de toda subjetividad quien confirme o no la sentencia del Juez inicial.
SEGUNDA PREGUNTA
¿Podrá el servidor del Ministerio del Trabajo encargado de conocer, tramitar y resolver el sumario administrativo, por el cometimiento de faltas graves previstas en la LOSEP de un Prefecto, Alcalde, Concejal o Miembro de JPR e imponer las sanción de suspensión o destitución del cargo?
Comentario
Me parece fundamental para dar contestación a la pregunta, remitirnos al marco jurídico ecuatoriano, esto es, la Constitución de la República, la Ley y el Acuerdo Ministerial # 175.
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
Como todos conocemos la Constitución es la Norma Suprema, el árbol diremos del que se desprenden, las ramas y de las ramas sus hojas, flores y frutos, significa que si el árbol no existe, sus ramificaciones no podrían tampoco existir, por ende es indispensable la vivencia del árbol y su tronco común para que del mismo sus componentes pervivan, esto es, las ramas de las ramas sus hojas y de las ramas y hojas probablemente flores y/o frutos.
En la vida de una sociedad es algo similar, se organiza políticamente la sociedad como Estado y se ordena jurídicamente vía su ordenamiento jurídico, el mismo que parte del árbol, que es la Constitución, de ella los tratados y convenios internacionales, leyes -orgánicas y ordinarias- normas regionales, ordenanzas, decretos y reglamentos, acuerdos y resoluciones, amén de otros actos y decisiones que emanen de los poderes públicos[27].
Por tanto, si la Constitución es la norma jurídica superior, es imperativo para contestar la pregunta acudir a su texto.
Al respecto la Constitución consagra normas inherentes a la remoción de la o el Presidente de la República[28] que se hace extensivo a la o el Vicepresidente de la República[29]
En el texto constitucional no encontramos disposición alguna que posibilite a un órgano de la Función Ejecutiva[30], remover o suspender a través de un procedimiento administrativo sancionador a la o el Presidente de la República o a la o el Vicepresidente de la República.
Adicionalmente, el o la titular de los cargos de Presidenta y Vicepresidenta de la República, acceden a los mismos tanto por mandato constitucional como por el Código de la Democracia -regula el procedimiento de elecciones- a través de elecciones y por decisión final del soberano en las urnas. Es decir, vía el principio de la Democracia representativa.
De lo reseñado, si la Constitución no posibilita que por ley se pueda disponer que un órgano o entidad del sector público, tenga competencia para remover o suspender a las máximas autoridades de elección popular como son el Presidente de la República y la Vicepresidenta de la República, infringir la Norma Suprema será inconstitucional[31].
LEY
El Régimen Disciplinario Sancionador en las pocas normas que positiviza la LOSEP, no es aplicable para las máximas autoridades de elección popular, en el Código de la Democracia se reguló en el Art. 280 “la violencia política de género”, y, como infracción grave según el Art. 278, pero no pueden las sanciones de destitución o suspensión aplicarse a las máximas autoridades de elección popular[32]. Peor aún que sea un órgano jerárquicamente dependiente del Presidente de la República a través de un AM, el que le destituya o suspenda a la segunda autoridad de la Función Ejecutiva. Es más, el Art. 44 de la LOSEP, no lo contempla ni le confiere atribuciones al Ministerio del Trabajo, para que a través de un sumario disciplinario sancionador le suspenda o le destituya del cargo a la o el Presidente de la República o la o el Vicepresidente de la República[33], si incluso existiría en la Ley dicha delegación, la misma carecería de todo valor jurídico.
La salvedad, por el fuero de Corte de las autoridades de elección popular, solo un Juez o Sala de la Alta Corte Nacional de Justicia en el área penal, o provincial, según el grado de las referidas autoridades de elección popular.
ACUERDO MINISTERIAL 175
El Acuerdo Ministerial en el fondo es un Reglamento[34] para regular el procedimiento disciplinario sancionador de los servidores públicos sujetos a la LOSEP.
Al contestar la pregunta cuatro, haremos referencia a la Constitucionalidad y legalidad tanto del Art. 44 de la LOSEP como del Acuerdo Ministerial.
En lo que concierne a las y los Asambleístas, Prefectos, Alcaldes, Concejales, Miembros de Juntas Parroquiales Rurales, pueden ser sancionados bajo el Acuerdo Ministerial # 175.
La Constitución nada dice de juzgarlos a través de un procedimiento disciplinario sancionador, tampoco hace referencia al órgano o entidad que tendría dicha potestad, peor que el llamado a conocer, tramitar y resolver el cometimiento de faltas graves de estas autoridades de elección popular sean juzgadas por normas de rango inferior a la Ley como son las contenidas en el Título IV del Acuerdo Ministerial # 175.
Estas autoridades son de elección popular a través de la democracia representativa, donde el cuerpo electoral de cada sector territorial del Ecuador, los elige. Siendo el COOTAD, el marco normativo que regula las causales por las que pueden ser removidos de sus cargos previo informe favorable de la Comisión de Mesa, autoridades como son: Prefecto, Alcalde, Concejales, Miembros de la JPR. Respecto a las y los Asambleístas para la suspensión temporal por decisión del CAL -Art. 14.9 LOFL- para la remoción -destitución- por resolución de la Asamblea Nacional -Art. 9.23 LOFL-. En el caso de las autoridades de elección popular de los GAD, según los artículos 332 al 337 del COOTAD.
PREGUNTA TRES
¿Fue procedente la reforma al Artículo 44 de la LOSEP, sin existir norma constitucional que haya dispuesto el órgano o la entidad pública que ejerza la facultad sancionadora, inherentes a faltas disciplinarias?
Comentario
Como se explicó al contestar las preguntas anteriores, la Constitución no consagra norma ni mandato alguno que faculte a un órgano subordinado y dependiente del Presidente de la República, para que juzgue a las máximas autoridades del gobierno republicano con régimen Presidencialista, por faltas leves o graves previstas en Ley, peor que el legislador delegue[35] una potestad de la que carece a un órgano dependiente de la Presidencia de la República.
Entonces, si no existe norma constitucional, no puede el legislador delegar esta potestad en un órgano subordinado y dependiente del Presidente de la República.
Concomitante con lo que dejamos expuesto, el Acuerdo Ministerial # 175, en el Título IV -Procedimientos Especiales, Artículos 54 al 58- prevé que un órgano dependiente de la o el Ministro del Trabajo[36], conozca, tramite y resuelva, infracciones administrativas previstas en la LOSEP a las y los servidores públicos excluidos del servicio público.
Al respecto el contenido del Art. 54 del Acuerdo M. # 175 dice:
“El Ministerio del Trabajo tramitará las solicitudes de Sumarios Administrativos contra servidores públicos que se encuentren excluidos de la carrera del servicio público, por el presunto cometimiento de las infracciones administrativas establecidas en la LOSEP, siempre y cuando estas no se contrapongan con las atribuciones determinadas para otro organismo del Estado”.
Si nos remitimos al contenido del Art. 2 del AM. # 175, inherente al ámbito de aplicación, en la parte pertinente, nos dice:
“Se excluyen del ámbito de aplicación del presente Acuerdo, a los servidores bajo el régimen del Código del Trabajo, Código Orgánico de las Entidades de Seguridad Ciudadana y Orden Público, Ley Orgánica de Educación Superior, Ley Orgánica de Educación Intercultural, Ley Orgánica de Empresas Públicas, servidores y servidoras que pertenecen a las carreras de la Función Judicial, Diplomáticos del Servicio Exterior y Carrera Sanitaria”.
Obsérvese la contradicción normativa de los Arts. 2 y 54, mientras el primero -Art. 2- excluye a servidores que se rigen por Leyes que tienen especificidades propias, el segundo -Art.54- incluye a todo servidor público, excluido de la carrera del servicio público, pues la supuesta “exclusión” se aplicará en tanto en cuanto, no se contraponga con las atribuciones de otro u otros organismos públicos[37], ya que las solicitudes de sumarios administrativos es por infracciones administrativas establecidas en la LOSEP, que son taxativas.
Por tanto, tal como está redactado el Art. 54 abarca a todos los servidores excluidos de la carrera, desde el ciudadano Presidente de la República -con la suspensión en el cargo, al igual que a la Vicepresidenta-, hasta los de libre nombramiento y remoción. Estarían excluidos de las sanciones graves -suspensión y destitución- los Asambleístas, ya que la LOFL faculta al CAL o a la Asamblea para que los sancione, el primero con la suspensión, el segundo con la destitución del cargo. También podrían ser sancionados con la suspensión del cargo, las autoridades de elección popular de los GAD.
De lo anotado, el Título IV como todo el Acuerdo Ministerial # 175, es inconstitucional e ilegal, ya que no puede el Legislador atribuir la potestad de control en el régimen disciplinario sancionador al Ministerio del Trabajo, por cuanto la potestad de control atribuible al Ministerio del Trabajo exclusivamente es: recursos humanos y remuneraciones, según lo que hemos visto en el Art. 229 párrafo dos de la CR.
Reiteraré, la reforma al Art. 44 de la LOSEP, no fue procedente.
Los argumentos son los siguientes:
1.- El Art 229 párrafo II de la CR., en su parte pertinente nos dice:
La Ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y REGULARÁ[38] el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, RÉGIMEN DISCIPLINARIO[39], estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores”.
Como lo explicamos ya, la Constitución le atribuye al Ministerio del Trabajo la calidad de órgano rector específicamente materia de remuneraciones y recursos humanos. No le ha concedido la Constitución al Ministerio del Trabajo la calidad de órgano rector en el RÉGIMEN DISCIPLINARIO, esto último -régimen disciplinario- que debe regularlo en su totalidad el legislador a través de Ley porque es una esfera de reserva de Ley; consecuentemente no puede el Legislador delegar la potestad de control en el régimen administrativo disciplinario sancionador al Ministerio del Trabajo, para que sean incluso órganos dependientes y subordinados al jerárquico superior de dicha cartera de Estado -MT- los que conozcan, tramiten y resuelvan la imposición o no de sanciones por faltas graves previstas en la LOSEP a los servidores públicos, vía un cuerpo normativo secundario expedido por el mismo órgano delegado.
En definitiva, si en el Art. 229 párrafo II de la CR., se consagra la reserva de Ley para el régimen disciplinario, mal puede el Legislador delegar el juzgamiento sancionador y el procedimiento administrativo para este efecto, al Ministerio del Trabajo que acorde al Artículo 229 de la Constitución se le atribuyó dos esferas de control: recursos humanos y régimen de remuneraciones.
En la práctica observamos en la LOSEP -Capítulo IV- Respecto al Régimen Disciplinario- apenas el enunciado de la “responsabilidad administrativa -Art. 41-; Faltas Disciplinarias -Art. 42-; Sanciones Disciplinarias -Art. 43-; Sumario Administrativo -Art. 44[40]-; Renuncia en Sumario Administrativo -Art. 45-; Acción Contenciosa Administrativa -Art. 46-; Causales de Destitución -Art. 48-.
El Art. 47 se refiere a los casos de cesación definitiva, que no corresponde al régimen disciplinario.
Entonces, si la Constitución de la República dispuso que solo por Ley debe regularse el régimen disciplinario, mal hizo el legislador en consagrar apenas siete normas sobre la materia[41].
Lo grave, el Legislador a través del Art. 44 LOSEP, dispone que sea el Ministerio del Trabajo, el órgano que conozca, tramite y resuelva las faltas graves cometidas por servidores públicos, y que regule el procedimiento. Esta atribución, no contempla la Constitución, esto es, que el legislador quede facultado para delegar en un órgano jerárquicamente dependiente del Presidente de la República la potestad de control en el régimen sancionatorio, como tampoco para que el mismo órgano quede facultado para que regule el procedimiento.
Pero además en la LOSEP, no existe norma alguna, que posibilite que vía una simple reglamentación -AM- se le atribuya al órgano Ministerio del Trabajo, el poder disciplinario para sancionar con base en las normas de la referida Ley a dignatarios de elección popular y/o autoridades designadas por el CPCCS, para citar dos casos.
DERECHO COMPARADO
Como Derecho Comparado haremos referencia al Estado de Colombia.
Al respecto la Constitución Política de Colombia, en el artículo 277. 6 nos dice:
“El Procurador General de la Nación[42], por si o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
6.- Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular; ejercer preferentemente el, poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes o imponer las respectivas sanciones conforme a Ley”.
De la norma transcrita se desprende que la Constitución Política designa el órgano disciplinario, que el régimen disciplinario debe ser desarrollado por ley, que le faculta la Norma Suprema al Procurador General de la Nación, delegar esferas de sus potestades o nombrar a quienes colaborarán en sus actuaciones.
Comentario: En el Ecuador, a pesar que la Constitución ordena al legislador a desarrollar en Ley el régimen disciplinario, ocurre que en la LOSEP, no se cumple; por el contrario, el legislador sin tener la venia constitucional, delega sus facultades -que no lo podía hacer- al Ministerio del Trabajo, órgano dependiente y subordinado a la Presidencia de la República.
LEY COLOMBIANA
El cuerpo normativo que regula el régimen disciplinario en Colombia es el “Código General de Disciplina” -Ley 2094-2021-. Vamos a remitirnos al Art. 2 que me permito transcribir:
“Titularidad de la Potestad Disciplinaria.- Es la Procuraduría General de la Nación la que cuenta con las funciones para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la Ley.
Estas decisiones pueden ser revisadas ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.
Tienen facultad disciplinaria además la personas distritales y municipales, Comisión Nacional de Disciplina Judicial a sus empleados, salvo las de fuero especial.
Es la Procuraduría General de la Nación el titular preferente del ejercicio del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir, remitir, cualquiera investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas y personas distritales como Municipios…”
En Ecuador: Podremos sacar como corolario que el contenido consagrado en el Art. 44 de la LOSEP es inconstitucional, por exceso de poder del legislador, al haber depositado la potestad de juzgar las faltas graves de los servidores públicos en un órgano dependiente del Presidente de la República como también haber dispuesto que el mismo órgano regule el procedimiento, cuando el llamado a desarrollar el régimen disciplinario es el legislador por la reserva de ley, y en este mismo cuerpo normativo LOSEP- establecer el o los órganos encargados del juzgamiento.
Comentario
La titularidad del régimen disciplinario -poder de control- en todo el territorio de Colombia lo tiene la Procuraduría General de la Nación -PGN-, por supuesto que en especificidades tales como el régimen judicial, descentralización y autonomía administrativa, tienen la potestad disciplinaria, órganos por especificidad -judicial- o por autonomía administrativa territorial, pero bajo control del titular que es la PGN.
Una inquietud, en Colombia inclusive las autoridades de elección popular, están sujetos al control disciplinario de la PGN, la base es Constitucional y legal como se observa, sin embargo el legislador Colombiano a raíz de la sentencia de la CORTE INTERAMERICANA DE DH, caso Petro -Alcalde- tuvo que revisar el Código General Disciplinario, especificando que si bien la PGN tiene la potestad sancionatoria respecto a las autoridades de elección popular no es menos cierto que no podrá ejecutarse mientras no exista sentencia en firme en la vía judicial, que es lo que CIDH, lo dijo en su sentencia, esto es, que solo un Juez puede removerlos.
En el caso del Ecuador, obsérvese como equivocamos elaborar el marco jurídico, contamos con el Art. 44 en la LOSEP, pero el contenido de dicho artículo carece de base Constitucional para establecer el órgano o entidad con el poder de control disciplinario respecto a los empleados del sector público, luego quien debe desarrollar el contenido del régimen disciplinario, es el legislador en Ley y no encargar el mismo en el MT quien por AM # 175 contemplan: órganos con potestad[43] sancionadora, formalismos que conllevan que de no cumplirse el mismo lleva al archivo del potencial juzgamiento del empleado público que esté incurso en una falta grave; litigar en la ciudad de Quito, contemplar normas inherentes a Procedimiento Especiales -Título IV- para juzgar a servidores públicos excluidos de la carrera del servicio público, incluidos los de elección popular en los GAD, es decir, con algunas excepciones los servidores públicos excluidos de la carrera, enumerados en el Art. 83 de la LOSEP.
PREGUNTA CUATRO
¿El Acuerdo Ministerial # 175, respecto a la normativa que desarrolla se sujeta a la Constitución y la ley?
Comentario
Se respondió en los comentarios a la pregunta tres, pues si el Art. 44 de la LOSEP, tiene visos de inconstitucional, la delegación contenida en dicho artículo, sigue la misma regla.
Amén de la inconstitucionalidad e ilegalidad del AM #175, para citar: las partes -administración pública y servidor afectado- deben tramitar sus posiciones en la ciudad de Quito. Un procedimiento eminentemente formalista, atribuciones conferidas a varios órganos dependientes del jerárquico superior a través de una norma reglamentaria, el Título IV inherente a los Procedimientos Especiales, posibilita imponer sanciones previstas en la LOSEP a cualquier servidor público excluido de la carrera del servicio público, incluidos autoridades de elección popular. Todo sin base Constitucional ni legal.
Por tanto, el Acuerdo Ministerial #175 expedido por el Ministerio del Trabajo el 11 de noviembre de 2024, además de Inconstitucional, es ilegal.
SANCIÓN IMPUESTA A LA VICEPRESIDENTA DE LA REPÚBLICA
Con fundamento en el Acuerdo Ministerial # 175, incluye el Título IV Procedimientos Especiales, que es la base para instaurar a la señora Vicepresidenta de la República un sumario administrativo por falta grave, concretamente por abandonar su trabajo por más de tres días, que según el Art. 48 letra b) es causal de destitución.
Quien lleva adelante el sumario – es decir, quien conoce, tramita y resuelve- es en este caso la Directora de Recursos y Sumarios Administrativos del Servicio Público conforme el Art. 11 de dicho Acuerdo[44]. Este órgano es dependiente y subordinado al jerárquico Superior -Ministra del Trabajo-, por tanto, carece de independencia en el procedimiento.
Concluido el Sumario Administrativo, la juzgadora en su resolución invoca el principio de “proporcionalidad” que para su aplicación debía sustentarse en los test de la Juridicidad, esto es, para el caso que se juzga, el fin que prevé la Constitución y la ley. De aplicarse este test, significaría que la proporcionalidad no opera, porque la Vicepresidenta no está sujeto a la LOSEP, sino a la Constitución.
El otro test es el de la Necesidad que significa analizar la mejor opción posible para el fin que en este caso es la Democracia, pues tanto el Presidente como la Vicepresidenta lo son por la aplicación de la democracia representativa y en el ejercicio del cargo la Constitución prevé las causales para la cesación de las funciones que van desde la renuncia, pasando por el juicio político, la revocatoria del mandato, etc, es decir, causales expresas que ni por ley pueden ampliarse.
Asimismo, la Constitución[45] prevé los casos de ausencia temporal del Presidente y Vicepresidenta que son por enfermedad o caso fortuito hasta por 90 días.
Por tanto, al aplicar el principio de la proporcionalidad debía la denominada “experta” sujetarse a estos test y al hacerlo declarándose incompetentes ordenar el archivo.
Pero no aplica los test, ni motiva el porqué del principio de la proporcionalidad, llegando a señalar que con la sola invocación del principio se le impone a la Vicepresidenta la sanción de 150 días de suspensión. En definitiva, se INVENTAN una sanción, no prevista en la Ley y la supuesta sanción que contempla la LOSEP para quien falta más de tres días es la DESTITUCIÓN. Por lo anotado, lo que hace la Juzgadora Ruth Espinoza es irse en contra de la Constitución y la Ley, pero lo hace conociendo que conforme el contenido del Art. 54 del Acuerdo Ministerial # 175, la Asamblea Nacional no tiene la potestad de suspender ni al Presidente de la Republica ni a la Vicepresidenta de la República, por ende, al no existir la supuesta contradicción con las potestades de la Asamblea, aplica el órgano subordinado del Ministerio del Trabajo, una sanción no existente por el plazo, cuál es la suspensión de 150 días, bajo el supuesto de simplemente enunciar el principio de proporcionalidad.
Al emitirse la resolución de la suspensión en el ejercicio del cargo de la Vicepresidenta, estamos ante un ACTO ADMINISTRATIVO, él mismo que es contrario al ordenamiento jurídico, por las siguientes consideraciones:
1.- Es contrario a la Constitución y Ley, por tanto, existe objeto ilícito.
2.- La manifestación de la voluntad de quien expide el acto administrativo, está viciada, tanto por el fin cuanto por la motivación. El fin que se persigue es que no se pueda posesionar en calidad de Presidenta de la República -temporalmente- el momento en el que el Señor Daniel Noboa deba hacer uso de su licencia en la fase de la campaña electoral -5 de enero de 2025 al 6 de febrero del mismo año-. Existe una indebida motivación, porque los hechos invocados en la resolución no se enmarcan en normas jurídicas, más concretamente, la sanción de 150 días de suspensión no existe en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
3.- La autoridad que emite la resolución, carece de competencia por la materia.
En definitiva, se han vulnerado elementos esenciales del acto administrativo, como son: Objeto, Voluntad (fin y motivación), Competencia -Art. 98 COA-, lo que significa que el acto administrativo de la resolución por la que se le suspende a la señora Vicepresidenta de la República con 150 días, es nulo de nulidad absoluta según lo contempla el Art. 105.1.2.3 COA.
Por mandato Constitucional la Vicepresidente de la República, está sujeta a las mismas inhabilidades y prohibiciones establecidas para el Presidente de la R -Art. 149- lo que significa que los Arts. 145 Cesación en el cargo del PR-, enjuiciamiento político o destitución del PR -Arts. 129 y 130- le son aplicables a la Vicepresidente. En consecuencia, el único órgano con potestad para cesar a la Vicepresidenta de la República según nuestro marco jurídico, es la Asamblea Nacional y el soberano por la revocatoria, nadie más, entiéndase nadie más.
Para el comentario realizado vale remitirnos al contenido del Art. 29 del COA que consagra el principio de tipicidad determinando que “son infracciones administrativas las acciones u omisiones previstas en la ley.
A Cada infracción administrativa le corresponde una sanción administrativa.
Las normas que prevén infracciones y sanciones no son susceptibles de aplicaciones análogas, tampoco de interpretación extensiva”.
Adicionalmente las infracciones y sanciones son materia de reserva de ley, lo consagra la CR en el Art. 132.2 en concordancia con el derecho a no ser juzgado ni sancionado por un acto que al momento de cometerse no este tipificado en ley como infracción penal o administrativa Art. 76.3.6 CR. este último que dice: La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
Por tanto, la “experta” vulneró normas constitucionales y legales expresas.
BIBLIOGRAFÍA
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García de Enterría E., Ramón Fernández, T. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Ed. Civitas, 1998. Reimpresión VIII.
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Moreno Yanes, Jorge. Módulo de Derecho Administrativo I. U. Cuenca, Impresión Unidad de Cultura.
Moreno Yanes, Jorge. Apuntes Cátedra de Derecho Administrativo II. U. Cuenca.
Parada, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo II. Ed. Marcial Pons. Reimpresión. 2012.
CUERPOS NORMATIVOS
Constitución de la República del Ecuador -2008-
Constitución Política de Colombia.
Código Orgánico de la Función Judicial.
Código Orgánico de Organización Territorial y Autonomía.
Código Orgánico Administrativo.
Código General de Disciplina -Ley 2094-2021- Colombia.
Código Orgánico de Entidades de Seguridad Ciudadana y Orden Público.
Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del Ecuador, Código de la Democracia
Ley Orgánica de Servicio Público.
Ley Orgánica de la Función Legislativa.
Ley Orgánica de Educación Superior.
Ley Orgánica de Educación Intercultural.
Ley de Servicio Exterior.
Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva.
Reglamento a la Ley Orgánica de Servicio Público.
Acuerdo Ministerial # 175.
Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa -derogada-
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -derogada-.
[1] Las mayúsculas son mías.
[2] Constitución de Colombia. Art. 277.7, le confiere la competencia al Procurador General de la Nación, que es el supremo director del Ministerio Público.
[3] Investigadores y Docentes de las Universidades.
[4] Personal docente del Ministerio de Educación, Policía, Fuerzas armadas.
[5] Pero existen otras leyes que regulan el régimen laboral y disciplinario de los empleados con las instituciones donde prestan sus servicios.
[6] Aun cuando varias de las leyes enunciadas, si abordan estas instituciones jurídicas.
[7] Pues la actividad administrativa, no solo la encontramos en la Función Ejecutiva, sino en todas las demás funciones del Estado, para citar, en lo judicial a través del Consejo de la Judicatura.
[8] Entre Jueces sea del nivel que sea, no existe jerarquización, lo que hay es coordinación.
[9] Ver, Moreno Yanes, Jorge. Modulo de Derecho Administrativo I. Págs. 48-50. La referencia en María Diez, Manuel, Derecho Administrativo Tomo I. págs. 94-99.
[10] España.
[11] Según las leyes de cada institución que por la especificidad de sus tareas, los establece.
[12] Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, pág. 184.
[13] Ibidem. Pág. 185.
[14] Sobre las fases instructora y sancionatoria, ver P. Sala Atienza -Coordinador- Las Instituciones del Derecho Administrativo en la Jurisprudencia. Tomo IV, págs. 3434- 3437. Parada, Ramón. Derecho Administrativo, Tomo II. Págs. 570-571.
[15] Respecto a la suspensión en el ejercicio del cargo, no lo regula. Más adelante ampliaré el comentario.
[16] LOSEP. Régimen Disciplinario: Arts. 41 al 48.
[17] Diría que el legislador debía regular un marco base en la LOSEP sobre el procedimiento, pero facultó al Presidente de la República para que regule el mismo a través del Reglamento a la LOSEP, el mismo que no ha sido revisado ni derogado.
[18] El acto administrativo, ejecutivo y ejecutorio una vez notificado el infractor.
[19] Recordemos que el Legislador cumpliendo el mandato Constitucional, en la LOSEP establece que el órgano llamado hacer el control respecto al régimen de remuneraciones y escalas salariales que regulen las relaciones de las instituciones del sector público con sus empleados, será el Ministerio del Trabajo.
[20] Amonestación verbal, amonestación escrita, sanción pecuniaria.
[21] El autor de este trabajo, a primera vista también lo consideró.
[22] El Tribunal Contencioso Administrativo.
[23] Las mayúsculas son mías.
[24] Experto o Director de Recursos y Sumarios Administrativos del servicio público.
[25] En la práctica, por ser órganos dependientes de la o el Ministro del Trabajo, actuarán por fines o intereses de la propia administración pública central.
[26] Corte Constitucional, TCE.
[27] Art. 425CR.
[28] Art. 145CR.
[29] Art. 149 CR.
[30] En la estructura jerárquica, en rango inferior a la o el Presidente y Vicepresidente de la República.
[31] En la estructura jerárquica, en rango inferior a la o el Presidente y Vicepresidente de la República.
[32] Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Asambleístas, Prefectos, Alcaldes, Concejales, Miembros de JPR, pues en los dos primeros casos los regula la Constitución y en los demás sus propias leyes: LOFL- COOTAD.
[33] Incluso en el evento que el Art. 44 de la LOSEP, confiera dicha potestad, sería inconstitucional.
[34] Ilegal por cierto.
[35] Nuestra Constitución no lo consigna.
[36] Atribuciones del Director de Recursos y Sumarios Administrativos del Servicio Público o quien haga sus veces.
[37] Probablemente, la exclusión será a las competencias de la Asamblea Nacional para destituir a la o el Presidente de la República a la o el Vicepresidente de la República, autoridades seccionales, remover a las y los asambleístas.
[38] Las mayúsculas son mías.
[39] Las mayúsculas son mías.
[40] La inconstitucionalidad e ilegal contemplada en el mismo.
[41] Sobre el tema, Colombia. Código General Disciplinario -Ley 2094-2021- Art. 2 Titularidad de la Potestad disciplinaria, recae en la Procuraduría General de la Nación.
[42] Corresponde al Ministerio Público.
[43] Las potestades pueden conferirse por Constitución o ley.
[44] Atribución conferida por la Ministra del Trabajo en este Acuerdo -ilegal-, pues las mismas vienen dadas por la Constitución y la ley.
[45] Art. 146 en concordancia con el Art. 149 CR.
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Master en Derecho Administrativo. Diplomado Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales. Doctor en Jurisprudencia. Ha realizado cursos en Gerencia Parlamentaria.
Ha desempeñado importantes cargos tanto en el ámbito público como privado: Cámara de la Producción del Azuay, árbitro en derecho. Consejo Provincial del Azuay, procurador síndico. Universidad del Azuay, profesor de Jurisprudencia. Universidad de Cuenca, profesor principal en la Facultad de Jurisprudencia, profesor de grados y postgrados. Tribunal Contencioso Electoral, juez principal. Vocal del Consejo de la Judicatura.
Ha realizado varias publicaciones en el campo administrativo
