Introducción
El presente artículo tiene objeto expresar una opinión jurídica sobre el segundo bloque de preguntas de la consulta popular propuesta por el presidente de la República Daniel Noboa.
En las circunstancias por las que atraviesa el país resultado de las acciones y amenazas de la delincuencia organizada terrorista la percepción de la ciudadanía sobre el contenido de la consulta popular, puede ser muy subjetiva, por el temor y la angustia.
Se pretende contribuir a un debate necesario que debe llevarse a cabo en libertad e igualdad, argumentación racional, con coherencia, veracidad y considerando la experiencia histórica, las repercusiones presentes y futuras, y orientados por el interés de la ciudadanía.
Análisis de las preguntas
PREGUNTA 1
1. ¿Está usted de acuerdo con permitir la extradición de ecuatorianos, con las condiciones, requisitos, restricciones e impedimentos establecidos en la Constitución, los instrumentos internacionales y en la Ley, enmendando la Constitución y reformando las leyes, conforme el Anexo 1?
Como se recordará, el ex presidente Lasso en la consulta popular del 5 de febrero del 2023, preguntó:
“La extradición de ecuatorianos está prohibida en todos los delitos, incluso aquellos relacionados al crimen organizado transnacional como el narcotráfico, tráfico de armas, trata de personas y tráfico de migrantes.
¿Está usted de acuerdo con permitir la extradición de ecuatorianos que hayan cometido delitos relacionados con el crimen organizado transnacional, a través de procesos que respeten los derechos y garantías, enmendando la Constitución de acuerdo con el Anexo 1?”
Como se sabe los resultados de la consulta popular del ex Presidente Lasso fue negativa a pesar de que la pregunta se limitó a la extradición “de ecuatorianos que hayan cometido delitos relacionados con el crimen organizado transnacional”, en tanto que en la actual pregunta se extiende la “extradición de ecuatorianos”, aunque en el Anexo se precisa señalando que:
“Enmiéndese la Constitución de la República del Ecuador, sustituyéndose su artículo 79 por el siguiente:
“Art. 79.- La extradición se solicitará y se concederá de acuerdo con las condiciones, requisitos, restricciones e impedimentos establecidos en esta Constitución, los instrumentos internacionales de los que es parte el Ecuador y, en lo no regulado en aquéllos, por la Ley.
La extradición se concederá por los jueces establecidos en la Ley, a solicitud de autoridad competente, por delitos tipificados como tales por la legislación ecuatoriana y con la condición de no aplicarse la pena de muerte y otras inhumanas, crueles o degradantes. No se concederá la extradición por delitos políticos y conexos, con la exclusión del terrorismo, los delitos contra la humanidad y otros establecidos en los convenios internacionales.” (Lo destacado me corresponde).
Esta pregunta tiene una potente carga imaginaria para la ciudadanía en circunstancias de temor e inseguridad, que lleva a la percepción que con la extradición de ecuatorianos se solucionaría el crimen organizado, pero la experiencia internacional no coincide con estas expectativas, como es el caso de Colombia y México.
En la percepción popular se considera que con la extradición el Ecuador se desprendería de los delincuentes más avezados, como si se tratase de una deportación o expulsión de delincuentes para que sean juzgados en otros países como Estados Unidos, por ejemplo.
La extradición es una mecanismo de colaboración internacional para que los delitos cometidos en los diferentes países cuyos responsables o presuntos responsables se hallan fuera del territorio donde se cometió la infracción no se queden en la impunidad y pueda avanzarse en los procesos sancionatorios, lo cual se consagra en tratados internacionales y a falta de ellos en normas constitucionales o penales que autoricen al gobierno requerido la extradición del delincuente que se encuentra en su territorio.
Para que se concrete la extradición hay que seguir todo un proceso entre el país requirente y el país requerido con intervención de sus respectivos ministerios de relaciones exteriores y sus cortes de justicia, lo cual suele demorar algún tiempo hasta resolver si se concede o no la extradición. No se trata, entonces, de un simple pedido ni de una simple respuesta como algunos se imaginan o hacer un listado de delincuentes y expulsarlos del país para que sean juzgados en otro país.
Con la legislación actual del país, para que se conceda la extradición en el Ecuador se necesita por lo menos que se cumplan ciertas condiciones tales como: que entre el Ecuador y el país requirente exista un tratado internacional de extradición; que el presunto delincuente no sea ecuatoriano; que no esté siendo procesado por un delito en el Ecuador cometido con anterioridad a la extradición; que la persona requerida para extradición no haya sido juzgada por los mismos delitos que se imputan en el exterior; y, que la persona cuya extradición se pretende no sea sindicada o condenada por delito político.
En el caso de nuestro país, el art. 79 de la Constitución prohíbe que en cualquier caso se conceda la extradición de un ecuatoriano, y que su juzgamiento se sujeta a las leyes del Ecuador. Normas similares existen en otros países ya que por regla general los Estados son renuentes a extraditar a sus connacionales por consideraciones de soberanía y protección, lo cual por supuesto no deja de ser discutible por la internacionalización del crimen organizado a la par con el capital mafioso y la lumpenburguesía transnacional.
Ahora bien, como el art. 79 de la Constitución que prohíbe la extradición de un ecuatoriano, forma parte del capítulo de los derechos de protección, el tratamiento de este cambio constitucional como se plantea en la pregunta no podría ser vía enmienda constitucional.
PREGUNTA 2
2. ¿Está usted de acuerdo en que se enmiende la Constitución y se reforma la Ley Orgánica de Extinción de Dominio para que se permita despojar a los delincuentes de los activos de origen ilícito, delictivo o injustificado, conforme se detalla en el Anexo 5?
Ninguna persona honesta puede estar en contra de que se despoje a los delincuentes de los activos de origen ilícito, delictivo o injustificado, razón por la que, se necesitan de reformas a la Ley Orgánica de Extinción de Dominio para hacerla más eficaz con procedimientos más expeditos, sin embargo de lo cual el problema de fondo no necesariamente radica en el perfeccionamiento de las leyes, sino en la calidad ética de los fiscales y jueces, es decir llegamos a lo mismo, la corrupción de la justicia, razón por lo que se debería poner énfasis en crear todo un sistema anticorrupción en el país.
La materia de esta pregunta ameritaría más bien un tratamiento legislativo de la reforma legal en medio de una reforma más integral de la normatividad penal, tanto más que en la Asamblea Nacional se está considerando tratar un paquete integrado de reformas penales, en las que bien cabria introducir el tema de la pregunta.
Claro que hay que contar con el hecho de que, ciertos políticos incrustados en el Estado, están comprometidas con la impunidad y dedicados a impedir que se recuperen los fondos y bienes atracados por la corrupción por parte de ladrones disfrazados de políticos.
PREGUNTA 3
3. ¿Está usted de acuerdo que, para erradicar la minería ilegal se declaren a las zonas mencionadas en el anexo 5, como territorios de interés nacional, con la finalidad de evaluar, por una sola vez, la pertinencia de revocar concesiones mineras, para garantizar el correcto aprovechamiento de recursos minerales y combatir el crimen organizado?
Se debe erradicar no solo la minería ilegal, sino cualquier clase de minería en páramos, humedales, bosques y vegetación protectora, fuentes de agua, zonas de recarga hídrica y más ecosistemas frágiles, que viole el derecho al agua y al ambiente sano de comunas, comunidades, pueblos, poblados y ciudades, y atentan al mantenimiento y regeneración de los ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos de la naturaleza, en aplicación de la Constitución de la República.
El crimen organizado no solo ha incursionado en la minería ilegal, sino en la actividad de las propias empresas de la llamada minería legal que utilizan bandas armadas para defender sus intereses y arremeter contra las comunidades y pueblos, situación que luego se les volvió en contra, ya que el crimen organizado también quiere explotar minería con la consiguiente disputa de territorios.
Pero además el crimen organizado ha utilizado la institucionalidad del Estado para apoderarse de fondos públicos a través del peculado, enriquecimiento ilícito, cohecho, concusión, gestión corrupta de servicios públicos y los negociados en el ámbito del petróleo y más hidrocarburos, concesión de minas, energía eléctrica, tráfico del oro, obras y servicios con sobreprecios y más.
Por lo tanto, no cabe una visión unilateral y sesgada a la hora de juzgar lo que ocurre en el ámbito de la minería, peor aun cuando la mirada se enfoca solo en el interés patrimonial de las empresas mineras nacionales o transnacionales mientras se da las espaldas a la violación de los derechos de la naturaleza y el derecho al agua de las poblaciones incluso sin considerar la existencia de pronunciamientos soberanos de los pueblos como es el caso de la consulta popular por el agua de Cuenca. Para las autoridades centralistas valen más los intereses patrimoniales de una transnacional minera, que los intereses de toda una ciudad a la que se llenan la boca alabándola, pero que en la realidad la amenazan con arrasar sus fábricas naturales del agua.
Ahora bien, se señala en la justificación de la pregunta que “sobre la base de la información provista por el Ministerio de Energía y Minas, el Presidente de la República emitirá un Decreto Ejecutivo en el que se determinen los territorios declarados de interés nacional; y, se dispondrá al Ministerio de Energía y Minas y a la Agencia de Regulación y Control de Energía y Recursos Naturales No Renovables, la realización, por única vez, de una evaluación, a través de la cual se determine la pertinencia de revocar concesiones mineras otorgadas en dichos territorios”.
Se precisa, que se han identificado, cuatro áreas geográficas en las cuales se ha detectado presencia de la minería ilegal:
a. Provincias de Esmeraldas (San Lorenzo), Carchi e Imbabura (Buenos Aires);
b. Provincia de Napo (Yutzupino);
c. Provincias de Zamora Chinchipe (Chinapintza) y Morona Santiago; y,
d. Provincias de Azuay, El Oro y Loja.
En el mapa se grafican con puntos rojos y rosados las zonas de actividad minera ilegal, sin que se pueda establecer con precisión donde se ubican, lo cual no garantiza la libertad del elector y en particular, el cumplimiento de las cargas de claridad y lealtad.
Incluso se establece que: “Sin perjuicio de los territorios señalados en el párrafo precedente, le corresponderá al Ministerio de Energía y Minas (“MEM”) a través de un trabajo coordinado con las entidades del Estado que considere necesarias para el efecto, determinar las zonas afectadas por la minería ilegal dentro de las concesiones mineras, así como también en los otros derechos mineros (contrato de explotación minera, licencias y permisos, autorizaciones para instalar y operar plantas de beneficio, fundición y refinación y licencias de comercialización).
Por lo tanto, quedaría en manos del Ministerio de Energía y Minas determinar las zonas afectadas con las actividades ilícitas de minería para luego avanzar con el procedimiento administrativo de extinción de derechos.
Esta posición de discrecionalidad en la quedaría el Ministerio de Energía y Minas, no crea seguridad dado que el Estado central se ha mostrado inclinado a favorecer la explotación minera metálica en zonas donde se genera el agua, violando constantemente la Constitución de la República y la propia Ley de Minería, de manera que se desemboca en la ilicitud de la actividad en contra de los derechos de los consumidores y usuarios del agua, con la complicidad de las autoridades del Ministerio rector de la mimería.
Por lasas consideraciones expuestas, la Corte Constitucional podría modular la pregunta, para lo cual se sugiere el siguiente texto:
¿Está usted de acuerdo en que, para erradicar la actividad minera contraria al derecho al agua y los derechos de la naturaleza, establecidos en la Constitución de la República, se declaren a las zonas de páramos, humedales, bosques y vegetación protectores, de recarga hídrica, y las zonas mencionadas en el anexo a la pregunta, como territorios de interés nacional, con la finalidad de evaluar, por una sola vez, la pertinencia de revocar concesiones mineras, para garantizar los derechos constitucionales y combatir el crimen organizado vinculado a la minería?.”
PREGUNTA 4
4. ¿Está usted de acuerdo con permitir que el Presidente de la República pueda calificar de urgentes proyectos de ley que no solo se refieran a la materia económica, enmendando la Constitución y reformando las leyes, conforme el Anexo 7?
Actualmente el art. 140 de la Constitución, dice:
“La Presidenta o Presidente de la República podrá enviar a la Asamblea Nacional proyectos de ley calificados de urgencia en materia económica. La Asamblea deberá aprobarlos, modificarlos o negarlos dentro de un plazo máximo de treinta días a partir de su recepción.
El trámite para la presentación, discusión y aprobación de estos proyectos será el ordinario, excepto en cuanto a los plazos anteriormente establecidos. Mientras se discuta un proyecto calificado de urgente, la Presidenta o Presidente de la República no podrá enviar otro, salvo que se haya decretado el estado de excepción.
Cuando en el plazo señalado la Asamblea no apruebe, modifique o niegue el proyecto calificado de urgente en materia económica, la Presidenta o Presidente de la República lo promulgará como decreto-ley y ordenará su publicación en el Registro Oficial. La Asamblea Nacional podrá en cualquier tiempo modificarla o derogarla, con sujeción al trámite ordinario previsto en la Constitución”.
El riesgo que se corre dada la cultura política de nuestro país, es que todo proyecto de ley sea calificado de urgente por parte del Ejecutivo, con lo que la excepcionalidad del trámite de proyectos de ley, calificados así de urgentes, se transforme en la regla general, desapareciendo, en los hechos, el trámite ordinario, lo cual repercutiría en la calidad de las leyes por no existir el tiempo necesario para debatir y depurar su contenido y forma.
Además podría suceder que, con tal alto tráfico de proyectos urgentes, el órgano legislativo, no pueda abordar los mismos a profundidad, aprobarlos, modificarlos o negarlos, y en esa circunstancia ser promulgados como decreto ley, con lo que se impondría la voluntad unilateral del Ejecutivo, a lo que debe sumarse lo que se llama la “trampa del veto” por no existir el tiempo necesario para alcanzar los consensos necesarios en el seno de la legislatura, con lo que igualmente, termina el Ejecutivo siendo un colegislador privilegiado.
Finalmente, de, pasar esta propuesta, se agudizaría el hiperpresidencialismo de la Constitución vigente, generándose otro campo de maniobra política para la imposición del poder ejecutivo, además de que se pretendería solucionar la deficiencia de la cultura política de incomunicación, falta de diálogo y consensos entre las funciones del Estado, a través de la imposición de una de ellas en nombre de la gobernabilidad.
PREGUNTA 5
5. ¿Está usted de acuerdo en que el Presidente de la República pueda conceder indultos durante la sustanciación de las causas penales a los servidores de Policía Nacional, Fuerzas Armadas o del Cuerpo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria a quienes se haya imputado un delito relacionado con el uso de la fuerza en contra de sospechosos de delitos, ¿de acuerdo con el Anexo 8?
Esta pregunta permite la intervención del Presidente de la República en los procesos judiciales penales interrumpiendo el normal trámite ordinario de las causas penales, esto es, el debido proceso general y abstracto señalado en el COIP y en gran medida desnaturaliza la institución del indulto.
Bien se podría afirmar que, de pasar esta pregunta, toda causa penal a servidores de Policía Nacional, Fuerzas Armadas o del Cuerpo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria a quienes se haya imputado un delito relacionado con el uso de la fuerza, no tendría razón de incoarse el respectivo trámite, porque pendería la concesión del indulto, convirtiendo al Presidente de la República en juez supremo, dado que su voluntad terminaría finalmente de resolver la causa penal.
Lo más grave de por medio es que, podría sobrevenir un abuso en el uso de la fuerza o se considere que la perspectiva del indulto es un cheque en blanco para cualquier negligencia o irresponsabilidad, e inclusive para acciones premeditadas para causar daño.
El verdadero apoyo a los servidores de Policía Nacional, Fuerzas Armadas o del Cuerpo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria es fortaleciendo su capacitación técnica, profesional y ética, para hacerlos hombres y mujeres incorruptibles y ejemplo para la patria. Lo otro puede a la larga afectar a las propias instituciones, peor si podrían darse manipulaciones políticas del poder corrompido que podrían conducir a crímenes de Estado encubiertos.
Finalmente hay que considerar que el contenido de esta pregunta, es contrario al principio de independencia, establecido en el art. 168 numeral 1 que dice:
“La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:
1. Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley.”
En todo caso es una pregunta que amerita una profunda reflexión ciudadana considerando la realidad de nuestro país, las experiencias históricas nacionales e internacionales y nuestra cultura política.
PREGUNTA 6
6. ¿Está usted de acuerdo con el establecimiento de judicaturas especializadas en materia constitucional, tanto en primera como en segunda instancia, para el conocimiento de las garantías jurisdiccionales que les corresponda, enmendando la Constitución y reformando la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de acuerdo con el Anexo 9?
Entre los considerandos para formular esta pregunta, se destacan:
“Que, conforme nuestro orden jurídico vigente, cualquier juez de primer nivel de cualquier materia es competente para conocer acciones de garantía jurisdiccional, salvo las acciones extraordinaria de protección y por incumplimiento, conforme el artículo 86, número 2, de la Constitución.
Que, como es de conocimiento público, el haber ampliado la competencia para el conocimiento de esta clase de procesos constitucionales ha provocado no solo la congestión de causas a nivel de Función Judicial, sino que ha producido que jueces que no tienen formación en materia constitucional se distraigan de los casos que sí son de su ámbito de especialidad con el objeto de resolver las garantías jurisdiccionales.
Que, la falta de experiencia y conocimiento de muchos jueces, además, ha contribuido a un problema que se ha vuelto de dominio público: el abuso sistemático de las garantías jurisdiccionales, principalmente en lo relativo a las acciones de protección, medidas cautelares y acciones de hábeas corpus.
Que, como consecuencia de este abuso del derecho, sancionado en el artículo 23 de la Ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la propia Corte Constitucional ha debido seleccionar y revisar varios casos para dictar precedentes y disponer sanciones.
Que, a la falta de especialidad de los jueces que hoy resuelven garantías jurisdiccionales, se suma el permanente abuso en cuanto a presentar acciones constitucionales ante jueces territorialmente incompetentes, lo que ha provocado la desnaturalización del sistema de justicia constitucional en este aspecto.
…(…)…
Que, por lo expuesto, esta enmienda constitucional y sus consecuentes reformas legales buscan establecer un sistema de judicaturas constitucionales especializadas tanto en primera como segunda instancia para que sean aquellas quienes se dediquen, a tiempo completo y bajo el principio de especialidad, al conocimiento de las acciones de garantía jurisdiccional, creándose reglas específicas y más rigurosas para fijar la competencia de jueces en materia de acciones de hábeas corpus con consecuencias de responsabilidad penal y administrativa en caso de resolver esa clase de causas sin tener la competencia”.
Estos y otros argumentos llevan a concluir que la pregunta tiene la necesaria, suficiente y debida fundamentación, aunque si cabe aclarar que lo descrito en los considerandos no es estrictamente por falta de conocimiento de algunos jueces, sino por la corrupción de los mismos, que manosean y prostituyen las instituciones de protección y garantías de derechos.
En el país se han manipulado los derechos y garantías en favor de los delincuentes comunes, la delincuencia organizada y los delincuentes disfrazados de políticos.
PREGUNTA 7
7. ¿Está usted de acuerdo que el Estado ecuatoriano promueva la inversión extranjera y reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales, de manera que se ofrezca a los inversores extranjeros un entorno apropiado de seguridad jurídica que genere mayores oportunidades de empleo y afiancen la dolarización, de acuerdo con el Anexo 10?
Actualmente el art. 422 de la Constitución dispone:
“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.
En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.”
En la fundamentación de la pregunta se sostiene que:
“Es necesario destacar que el texto de este artículo se refiere solamente a disputas comerciales o de carácter contractual, y en ningún caso está prohibido el arbitraje de inversiones que el Derecho Internacional distingue de las controversias de naturaleza meramente contractual, la anterior Corte Constitucional se pronunció́ sobre el artículo 422 de la Constitución en algunas oportunidades. La primera vez en una sentencia interpretativa No. 0001-09-SIC- CC, de 13 de marzo de 2009, donde analizó únicamente el tercer inciso del artículo. Posteriormente, se pronunció́ sobre la constitucionalidad de varios tratados bilaterales en materia de inversión extranjera suscritos por el Ecuador e incurrió en varios errores jurídicos, con lo cual, lesionó seriamente toda posibilidad de que la inversión extranjera pueda merecer al menos igual protección que la que tiene en otros países de la región.
Así, por ejemplo, el Dictamen No. 043-10-DTI-CC del Caso 0013-10-TI de la Corte Constitucional, publicado en RO (S) 359 de 10 de enero de 2011, declaró que el “Tratado entre la República del Ecuador y los Estados Unidos de América sobre promoción y protección recíproca de inversiones” debía ser denunciado y que su disposición de acudir a arbitraje internacional era inconstitucional.
La Corte repitió́ el mencionado criterio también en la denuncia de los TBIs que Ecuador suscribió con Francia y Alemania. Por otro lado, también existen razonamientos de la Corte Constitucional que declararon la inconstitucionalidad de ciertos TBIs con argumentos poco sustentados. Por ejemplo, los dictámenes respecto de los TBIs suscritos con Bolivia, Perú y China afirman que uno de los aspectos para determinar si el tratado era inconstitucional es si las controversias que derivan de este son de índole comercial. Sin embargo, su texto no define qué debería entenderse por controversia comercial y confundió inaceptablemente una controversia comercial con la controversia de inversiones. En los dictámenes sobre los TBIs firmados con Finlandia, Reino Unido y Países Bajos, el análisis se limita a afirmar que, dado que las inversiones que realizan los inversionistas son de capital, estas se verán inmersas en actividades de índole comercial, como si eso calificase a la inversión como “comercial”, con lo cual se revelaba el profundo desconocimiento de la materia. (Lo destacado me corresponde)
El resultado de estos pronunciamientos ha sido la falta de inversión extranjera y la reducida capacidad de crecimiento de la economía ecuatoriana con la consecuente caída de las tasas de empleo formal.”
En lo que se refiere a la confusión referida de la Corte Constitucional, efectivamente no hay que confundir una controversia comercial con una controversia de inversiones, porque las demás Enel marcio del CIADI, solo se restringen a inversiones por lo que el arbitraje en el marco del CIADI solo debe limitarse a esa materia.
Al respecto, como sostuve en un artículo de opinión[1] se debe señalar que, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de otros Estados suscrito en la Convención de Washington creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI-, cuyo objeto es la conciliación y arbitraje internacional.
El CIADI es una de las cinco organizaciones del Grupo del Banco Mundial, junto con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) y otras.
El Ecuador ingresó al CIADI en 1986 y se retiró en el 2009 por decisión del gobierno de Correa argumentando que el CIADI viola la Constitución del Ecuador que prohíbe “tratados internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional”.
La denuncia del Convenio, por supuesto, no anuló las demandas de empresas extranjeras contra Ecuador presentadas con anterioridad al retiro.
Por otra parte, el expresidente Correa creó la Comisión para la Auditoría de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (CAITISA), (D.E. Nº 1506- RO 958: 21-V-2013), la misma que presentó su informe, con las conclusiones y recomendaciones en el año 2017
En el mes de mayo del 2017 y por decisión de la Asamblea Nacional se decidió la denuncia de varios tratados bilaterales y el expresidente Correa, a través de un Decreto Ejecutivo del 16 de mayo efectivizó las denuncias de los TBI suscritos con varios países.
Luego, el 21 junio del 2021, en el gobierno de Lasso, la embajadora del Ecuador en USA, Ivonne Baki firmó la nueva adhesión al CIADI.
El Secretario General Jurídico del gobierno de Lasso, mediante Oficio No. T.79-SGJ-21-0044 solicitó a la Corte Constitucional que emita el informe de constitucionalidad respecto de si la adhesión al CIADI requiere o no aprobación legislativa.
La Corte Constitucional (CC) en el Dictamen No. 5-21-TI/21 del 30 de junio de 2021, resolvió que el CIADI, no requiere de ratificación de la Asamblea Nacional por no encontrarse dentro de los casos del Art. 419 de la Constitución que señala los tratados internacionales que requieren aprobación de la Asamblea Nacional.
Al respecto, el Art. 419 de la Constitución dice: “La ratificación o denuncia de los tratados internacionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que:
1. Se refieran a materia territorial o de límites.
2. Establezcan alianzas políticas o militares.
3. Contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar una ley.
4. Se refieran a los derechos y garantías establecidas en la Constitución.
5. Comprometan la política económica del Estado establecida en su Plan Nacional de Desarrollo a condiciones de instituciones financieras internacionales o empresas transnacionales.
6. Comprometan al país en acuerdos de integración y de comercio.
7. Atribuyan competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional.
8. Comprometan el patrimonio natural y en especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio genético”. (Lo destacado es introducido).
Como se puede advertir de conformidad con el numeral 7 del 419 los tratados internacionales que atribuyan competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional requieren de aprobación previa de la Asamblea nacional.
Sin embargo, a pesar de la norma constitucional referida, la CC sostuvo que: “El objeto del Convenio es brindar un marco facilitador para arbitrajes y conciliaciones para diferencias relativas a inversiones ante el CIADI”, pues los mismos Estados en el Preámbulo del Convenio, reconocen que: “la mera ratificación, aceptación, o aprobación de este Convenio…no se reputará que constituye obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado”..
Por tanto, dice la CC, “el Convenio no obliga a que los Estados signatarios o miembros se sometan a arbitrajes o conciliaciones ante el CIADI…por lo que su sola aprobación o ratificación no atribuye competencia al CIADI ni a los árbitros o conciliadores de dicho Centro para conocer diferencias relativas a inversiones; y en dicha medida no es posible afirmar que se está “atribuyendo” alguna competencia”.
No se puede estar de acuerdo con este argumento de la CC, porque el CIADI si bien es un convenio marco, sin embargo deja abierta la posibilidad de atribuir competencia de arbitraje internacional, que es lo que prohíbe el Art. 422 de la Constitución que dice:: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.
Como se puede observar la prohibición establecida en el Art. 422 de la Constitución no hace diferencia entre tipos de convenios, sea convenio marco o no, y en el caso del CIADI establece una posibilidad que prohíbe la Constitución de la República.
En consecuencia, como se señaló en un artículo de opinión publicado en Diario El Mercurio, en su edición del 28 de julio del 2021, “…si la CC relacionaba el Art. 419.7 con el Art.422, debía por lógica concluir que si se requiere aprobación previa de la Asamblea Nacional para ratificar el CIADI. Otro bypass a la Constitución.”
Esta resolución de la CC motivo la protesta de diversos sectores sociales y políticos, incluyendo la propia Asamblea Nacional, que, en su resolución del 27 de junio del 2021, expresó, entre otras cosas:
“Artículo 1.- Desaprobar la suscripción del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 (CIADI) por parte de la embajadora del Ecuador en Estados Unidos de América, señora Ivonne Leila Juez de A. Baki, el día 21 de junio de 2021, en representación del Presidente de la República, señor Guillermo Lasso Mendoza, por ser contrario al mandato consagrado en el artículo 422 de la Constitución de la República”
“Artículo 2.- Rechazar el dictamen 5-21-TI/21 de 30 de junio de 2021, emitido por la Corte Constitucional, por el cual establece que el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) no requiere de aprobación legislativa, previo a su ratificación, por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 419 numeral 7 y artículo 422 de la Constitución de la República”.[2]
Lo que está claro es que, el art. 422 de la Constitución en vigencia, restringe la prohibición de someter a arbitraje internacional a “controversias contractuales o de índole comercial”, en tanto que, el cambio constitucional propuesto en la pregunta, plantea que se permita someter a arbitraje internacional “controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales”.
PREGUNTA 8
8. ¿Está usted de acuerdo con que el personal de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, respetando el principio constitucional de unidad jurisdiccional, en el caso de los delitos cometidos dentro de su misión, sean juzgados en todas las etapas procesales por jueces especializados exclusivamente en materia penal militar y policial, pertenecientes a la misma Función Judicial a través de legislación específica, de acuerdo con el Anexo 11?
Respecto de esta pregunta se debe tener presente que el art. 160 de la Constitución de la República, ordena que:
“Las personas aspirantes a la carrera militar y policial no serán discriminadas para su ingreso. La ley establecerá los requisitos específicos para los casos en los que se requiera de habilidades, conocimientos o capacidades especiales.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional estarán sujetos a las leyes específicas que regulen sus derechos y obligaciones, y su sistema de ascensos y promociones con base en méritos y con criterios de equidad de género. Se garantizará su estabilidad y profesionalización.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo podrán ser privados de sus grados, pensiones, condecoraciones y reconocimientos por las causas establecidas en dichas leyes y no podrán hacer uso de prerrogativas derivadas de sus grados sobre los derechos de las personas.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán juzgados por los órganos de la Función Judicial; en el caso de delitos cometidos dentro de su misión específica, serán juzgados por salas especializadas en materia militar y policial, pertenecientes a la misma Función Judicial. Las infracciones disciplinarias serán juzgadas por los órganos competentes establecidos en la ley.” (El énfasis es introducido).
De conformidad con lo establecido en la Constitución, no existe impedimento para la procedencia constitucional de la pregunta.
PREGUNTA 9
9. ¿Está usted de acuerdo con que se enmiende la Constitución y se reforme el Código de Trabajo y para regular los contratos de trabajo a plazo fijo y por horas, cuando se celebre por primera vez entre el mismo empleador y trabajador, sin afectar los derechos adquiridos de los trabajadores de acuerdo con el Anexo 12?
Actualmente el artículo 327 de la Constitución, ordena que:
“La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa.
Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.” (El énfasis me pertenece)
En el cambio a la constitución, se propone, en el anexo, que dicho artículo se sustituya por el siguiente:
“Art. 327.- La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa. Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva.
El contrato a plazo fijo y por horas no constituyen formas de precarización laboral.
El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.” (El énfasis me pertenece).
Luego se propone también, en el mismo anexo, reformar el art. 14 del Código del Trabajo en vigencia, cuyo texto dice:
“Contrato tipo y excepciones.-. El contrato individual de trabajo a tiempo indefinido es la modalidad típica de la contratación laboral estable o permanente, su extinción se producirá únicamente por las causas y los procedimientos establecidos en este Código.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior:
a) Los contratos por obra cierta, que no sean habituales en la actividad de la empresa o empleador;
b) Los contratos eventuales, ocasionales y de temporada;
c) Los de aprendizaje;
d) Los demás que determine la ley”.
Este artículo se pretende sustituir por el siguiente:
“Art. 14.-Contrato tipo y excepciones. -El contrato individual de trabajo a tiempo indefinido es la modalidad típica de la contratación laboral estable o permanente, su extinción se producirá únicamente por las causas y los procedimientos establecidos en este Código. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior:
a) Los contratos a plazo fijo;
b) Los contratos por horas;
c) Los contratos por obra cierta, que no sean habituales en la actividad de la empresa o empleador;
d) Los contratos eventuales, ocasionales y de temporada;
e) Los de aprendizaje; y,
f) Los demás que determine la ley.” (El énfasis me pertenece)
Finalmente, la pregunta, en el mismo anexo, pretende introducir una disposición general que dice:
“Disposición General:
Primera: En el plazo de 30 días el Ministerio del Trabajo emitirá los Acuerdos Ministeriales que regularan los contratos a plazo fijo y por horas”.
En definitiva, la pregunta pretende introducir en la Constitución y en el Código del Trabajo, el contrato a plazo fijo y el contrato por horas.
Se debe precisar que el contrato a plazo fijo ya existió en el Código del Trabajo. Lo que no ha existido es el contrato por horas.
En efecto los pasados artículos 11 y 14 del Código del Trabajo decían:
“Art.11.- Clasificación. – El contrato de trabajo puede ser:
- Expreso o tácito, y el primero escrito o verbal;
- A sueldo, a jornal, en participación y mixto;
- Por tiempo fijo, por tiempo indefinido y ocasional;
- A prueba;
- Por obra cierta, por tarea y a destajo;
- Por enganche; y,
- Individual o por equipo”
Art.14.- Estabilidad mínima y excepciones. – Establécese un año como tiempo mínimo de duración de todo contrato por tiempo fijo o por tiempo indefinido, que celebren los trabajadores en empresas o empleadores en general, cuando la actividad o labor sea de naturaleza estable, sin que por esta circunstancia los contratos por tiempo indefinido se transformen en contratos a plazo.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior:
- Los contratos por obra cierta, que no sean habituales en la actividad de la empresa o empleador;
- Los contratos ocasionales, temporales y de naturaleza precaria y extraordinaria;
- Los de servicio doméstico;
- Los de los aprendices; los celebrados entre los artesanos y sus operarios; y,
- Los contratos a prueba”
Luego estos artículos fueron reformándose hasta llegar a suprimirse el contrato a plazo fijo.
El primer obstáculo para estos cambios que se proponen en esta pregunta de la consulta popular, tienen que ver con los derechos y garantías determinados en la Constitución.
En efecto, para iniciar, el art. 11 de la Constitución, prohíbe restringir derechos, establece su inalienabilidad, irrenunciabilidad, no regresividad y prohibición de que se disminuyan, menoscaben o anulen injustificadamente el ejercicio de los derechos.
Dicho artículo señala entre otras cosas:
“El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.”
El otro obstáculo de la pregunta constituye los derechos establecidos en el art. 326 de la Constitución, entre otros los siguientes:
“2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.
3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras
11. Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.”
A estas normas constitucionales se suma lo dispuesto en el art. 327 de la Constitución que prohíbe toda forma de precarización laboral, como la contratación laboral por horas.
Todos estos derechos y garantías tendrían que vencerse para que pueda presentarse la pregunta a la consulta popular, a todo lo cual debe considerarse que el art. 442 de la Constitución permite la reforma parcial de la Constitución que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales.
La pregunta 9 que pretende que se apruebe regular los contratos de trabajo a plazo fijo y por horas, es restrictiva de derechos y garantías constitucionales.
En consecuencia, no puede tramitarse la pregunta a través de la vía de la reforma de la Constitución.
Lo que cabe entonces es la aplicación del numeral 1 del art. 101 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que dice:
“1. Cualquier proyecto normativo que tenga por objeto o efecto restringir el alcance de los derechos y garantías constitucionales fundamentales o modificar el régimen procedimental de reforma a la Constitución, sólo podrá tramitarse de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 444 de la Constitución, a través de la convocatoria a una Asamblea Constituyente;”
Ahora bien, se había señalado que, en definitiva, la pregunta pretende introducir en la Constitución y en el Código del Trabajo, el contrato a plazo fijo y el contrato por horas, y que el contrato a plazo fijo ya existió en el Código del Trabajo tal y como se demostró líneas arriba.
En el caso del contrato por horas, se debe considerar lo dispuesto en el art. 82 del Código del Trabajo en vigencia, que regula el contrato de trabajo a jornada parcial, que ordena:
“Remuneraciones por horas: diarias, semanales y mensuales. – En todo contrato de trabajo se estipulará el pago de la remuneración por horas o días, si las labores del trabajador no fueran permanentes o se trataren de tareas periódicas o estacionales; y, por semanas o mensualidades, si se tratare de labores estables y continuas.
Si en el contrato de trabajo se hubiere estipulado la prestación de servicios personales por jornadas parciales permanentes, la remuneración se pagará tomando en consideración la proporcionalidad en relación con la remuneración que corresponde a la jornada completa, que no podrá ser inferior a los mínimos vitales generales o sectoriales.
De igual manera se pagarán los restantes beneficios de ley, a excepción de aquellos que por su naturaleza no pueden dividirse, que se pagarán íntegramente.”
La Corte Constitucional tiene un arduo trabajo para dictaminar sobre esta pregunta.
[1] Castro Riera C. EL CIADI, LOS TBI Y LA CONSTITUCIÓN. Portal Electrónico Voces Azuayas.
[2] Castro Riera C. EL CIADI, LOS TBI Y LA CONSTITUCIÓN. Portal Electrónico Voces Azuayas.
Portada: foto tomada de GKCity
Asesor jurídico, articulista de “El Mercurio”. Participa en algunas organizaciones ciudadanas como el Cabildo del Agua de Cuenca, el Foro por el Bicentenario de Cuenca y en una comisión especial para elaborar el Sistema Nacional Anticorrupción.
