Introducción
Los habitantes del cantón Cuenca viven la amenaza de que las fuentes de agua que se forman en sus páramos y bosques, y que sirven para el consumo humano, la producción de alimentos y más actividades productivas y turísticas, sean destruidas y contaminadas con la explotación minera metálica.
Hoy las empresas mineras concesionarias de proyectos mineros están financiando pequeñas obras en las comunidades campesinas aledañas a los proyectos mineros para ganar su apoyo. Es una manipulación vil de la marginación social de las comunidades campesinas al más puro estilo colonialista.
Con esta misma finalidad han lanzado toda una campaña de confusión a la ciudadanía sosteniendo, entre otras cosas, que la prohibición de la explotación minera en las zonas de recarga hídrica de los ríos Tarqui, Yanuncay, Tomebamba, Machángara y Norcay, no afectan a las concesiones mineras otorgadas por el Estado con anterioridad a la consulta popular de Cuenca, del 7 de febrero del 2021. Incluso califican de “mentirosa” a la consulta, como si el 80.9 % de las cuencanas y cuencanos fuésemos unos ingenuos. El desplante y el descaro de las transnacionales mineras y sus voceros no tiene límite.
Cuenca atraviesa un momento decisivo en la defensa del agua para los habitantes del Cantón y el presente artículo se inscribe en esa perspectiva para lo cual se esclarece y precisan los alcances de los efectos jurídicos de la consulta popular de Cuenca.
1.- Consulta Popular por el Agua de Cuenca
El 08 de septiembre de 2020 se ingresó a la Corte Constitucional el petitorio de dictamen previo de constitucionalidad del GAD Municipal de Cuenca para la consulta popular sobre la explotación minera metálica en las zonas de recarga hídrica de los ríos Tarqui, Yanuncay, Tomebamba, Machángara y Norcay.
Las preguntas de la consulta popular fueron:
“¿Está Usted de acuerdo con la prohibición de la explotación minera metálica a gran escala en la zona de recarga hídrica del río Tarqui, según la delimitación técnica realizada por la Empresa Pública Municipal de Telecomunicaciones, Agua Potable, Alcantarillado y Saneamiento de Cuenca – ETAPA EP? Sí () No ()”
Esta misma pregunta se repitió para los ríos Yanuncay, Tomebamba, Machángara, y en el caso del rio Norcay se refiere a la minería metálica a mediana escala.
2.- Resolución de la Corte Constitucional (CC)
El 18 de septiembre de 2020 dentro del caso No. 6-20-CP, la CC expidió el dictamen constitucional que, en su parte resolutiva principal, expresa:
“…(…)…
3. Emitir dictamen favorable respecto de las preguntas 1, 2, 3, 4 y 5 del cuestionario bajo las siguientes condiciones:
a. En la consulta popular como anexo se deberá incluir el “Mapa de coordenadas de las zonas de recarga hídrica elaborado por la subgerencia y gestión ambiental de ETAPA” y será información referencial para efectos de la consulta. La delimitación definitiva deberá ser efectuada exclusivamente por la Autoridad Única del Agua.
b. Los efectos de la presente consulta popular, ante un pronunciamiento afirmativo del electorado, serán únicamente hacia el futuro.
c. Las medidas a implementar, en caso de un pronunciamiento afirmativo del electorado, se ajustarán a lo dispuesto en los considerandos 65 y 66 y no podrán exceder el ámbito de competencias constitucionales y legales fijadas para cada nivel de gobierno. Ni este dictamen ni el resultado del eventual plebiscito deben entenderse como una atribución o reconocimiento de competencias que no hayan sido conferidas por el ordenamiento jurídico.
d. Para garantizar la libertad del elector y el cumplimiento de las disposiciones establecidas en los literales a, b y c de este decisorio, se dispone que el texto del cuestionario que sea sometido al elector deberá contener al final también el siguiente texto:
De conformidad con lo dispuesto en el dictamen 6-20-CP/20, las “prohibiciones” mencionadas en las preguntas se refieren a lo indicado en los considerandos 65 y 66; estas medidas a adoptar en caso de ser aprobadas en el plebiscito operarán hacia el futuro y respetando las competencias institucionales establecidas en la Constitución y la ley. El Mapa de coordenadas de las zonas de recarga hídrica elaborado por ETAPA” constituye información referencial para efectos de la consulta y deberá ser delimitada por la autoridad competente con la participación de ETAPA EP y el GAD municipal de Cuenca.
…(…)…”
3.- Resultado de la Consulta Popular
El 7 de febrero del 2021 se llevó a cabo la Consulta Popular por el agua de Cuencaen la que más de 348.000 personas votaron por el SI a favor de prohibir la minería en las zonas de recarga hídrica de los ríos Tarqui, Yanuncay, Tomebamba, Machángara y Norcay, es decir más del 80 % de la población.
4.- Delimitación de las zonas de recarga hídrica
La CC en el punto 3 literal a) resolvió que. “La delimitación definitiva deberá ser efectuada exclusivamente por la Autoridad Única del Agua”.
En cumplimiento de la Consulta Popular, el Ministerio del Ambiente, Agua y Transición Ecológica (MAATE), mediante ACUERDO Nro. MAATE-2021-077 expedido el 22 de diciembre de 2021, delimitó la “ZONA DE RECARGA HÍDRICA DEL CANTÓN CUENCA”, que incluye los ríos Norcay, Tarqui, Machángara, Yanuncay y Tomebamba, con una extensión de 1919,37 km2.
5.- Medidas para ejecutar la consulta por el pronunciamiento favorable
En relación con el cumplimiento de la resolución de la CC señalada en el literal c) del punto 3 de su resolución, los Considerandos 65. y 66 de Consulta Popular establecen:
“65. Que, en el supuesto caso de que el cuerpo electoral se pronunciare afirmativamente a las preguntas planteadas, el Concejo Cantonal de Cuenca tendría que incluir la prohibición de la explotación minera en las zonas de recarga hídrica de los ríos Tarqui, Yanuncay, Tomebamba, Machángara y Norcay, a través del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial (PDOT) y del Plan de Uso y Gestión del Suelo (PUGS) conforme las modalidades y procedimientos establecidos en el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD) y de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Uso y Gestión del Suelo”.
“66. Que, en relación con el considerando anterior, una vez que el Concejo Cantonal de Cuenca, establezca a través del PDOT y el PUGS, la prohibición de la explotación minera en las zonas de recarga hídrica de los ríos Tarqui, Yanuncay, Tomebamba, Machángara y Norcay, el control para que se cumpla dicha prohibición se lo haría a través de la Dirección de Control Municipal, la Comisión de Gestión Ambiental del GAD Municipal del cantón Cuenca(CGA) y a través de ETAPA EP en el ámbito de sus competencias, sin perjuicio de informar al Ministerio del Ambiente del Ecuador para que en el ámbito de sus competencias pueda juzgar otras infracciones concurrentes”.
En cumplimiento de las disposiciones de la CC, el Concejo Cantonal de GAD Municipal del Cantón Cuenca incorporó en la Ordenanza del PDOT y PUGS la prohibición de la explotación minera en las zonas de recarga hídrica de los ríos de la Consulta, así como el control de dicha prohibición a través de la Dirección de Control Municipal, la Comisión de Gestión Ambiental del GAD Municipal de Cuenca (CGA) y a través de ETAPA EP en el ámbito de sus competencias, sin perjuicio de informar al Ministerio del Ambiente del Ecuador para que en el ámbito de sus competencias pueda juzgar otras infracciones concurrentes.
6.- Efectos de la consulta
Respecto de los efectos de la consulta, el literal b) del numeral 3 de la resolución de la CC determina que: “Los efectos de la presente consulta popular, ante un pronunciamiento afirmativo del electorado, serán únicamente hacia el futuro”.
Respecto de este tema es necesario hacer las siguientes reflexiones para determinar su verdadero alcance, justeza y eficacia.
a) ¿Cómo interpretar el dictamen constitucional?
Para interpretar el dictamen constitucional es necesario tener presente:
- Que la CC al emitir el dictamen favorable de la consulta ya realizó el control de todos los aspectos de la constitucionalidad de la consulta.
- Que la interpretación debe realizarse en al marco de la Constitución y más normas del ordenamiento jurídico; y,
- Que se tenga presente los antecedentes, la parte motiva y resolutiva, del dictamen, es decir su integralidad, unidad y coherencia.
b) ¿Cuál fue el objeto o fin de la consulta?
Lograr la prohibición de la explotación minera metálica a gran escala en la zona de recarga hídrica de los ríos Tarqui, Yanuncay, Tomebamba y Machángara, y la mediana minería en la zona de recarga hídrica del rio Norcay.
c) ¿Cuál es el al alcance de la categoría “explotación minera”’?
Para responder a esta pregunta, se debe tener presente que de conformidad con el Art. 27 de la Ley de Minería, las fases de la actividad minera son: a) Prospección; b) Exploración; c) Explotación; d) Beneficio; e) Fundición; f) Refinación; g) Comercialización; y, h) Cierre de Minas.
En materia de derecho público únicamente se puede hacer lo que la ley expresamente permite y “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu” (Art. 18. 1 Código Civil). Por lo tanto, la explotación minera es una fase de la actividad minera de acuerdo con el Art. 27 de la Ley de Minería cuyo sentido es claro y no se puede apartar de su tenor literal, y así se presentó la solicitud de consulta como puede comprobarse de los antecedentes y considerandos de la misma.
En consecuencia y de conformidad con los precedentes jurisprudenciales establecidos por la CC y los considerandos de la consulta popular, la misma estaba dirigida en forma nítida a la fase de explotación minera en virtud de que, excepto una concesión minera, todas las demás en el cantón Cuenca no habían llegado aún a la fase de la explotación minera.
Al respecto hay que distinguir entre derecho adquirido y expectativas legítimas
La Corte Constitucional a través de la sentencia 184-14-SEP-CC estableció los conceptos aplicables de los términos ‘derecho adquirido’ y ‘expectativas legítimas’ para la justicia ecuatoriana:
DERECHO ADQUIRIDO: “una situación creada cumpliendo todas las condiciones necesarias para adquirirlo, en estricta observancia de los requisitos que exige el ordenamiento jurídico vigente. Una vez consolidada no puede ser desconocida ni vulnerada por los actos o posiciones posteriores, es decir, debe respetar los derechos adquiridos; en tal virtud, se entienden incorporadas como válidas y definitivas, y pertenecen al patrimonio de una persona”7.
EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS: “son situaciones que no están consolidadas, ya por omisión o incumplimiento de ciertos requisitos previstos en la ley para surtir plenos efectos; por tal razón, en ella solamente existen simples esperanzas que no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; es decir, corresponde a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas, son intereses que no están jurídicamente protegidos; por tanto, ceden ante una nueva disposición que puede dejarla sin efecto, es decir, se puede modificar, sin que esto implique vulneración de “derechos”8
Por lo tanto, una concesión minera implica únicamente tener una expectativa legítima de llegar a la fase de la explotación minera de conformidad con el Art. 27 de la Ley de Minería y por ello es que la misma Ley de Minería establece una serie de requisitos y trámites para avanzar en las diversas fases de la actividad minera, debiéndose reiterar que la fecha de la realización de la consulta popular ninguna concesión minera, excepto la de Rio Blanco, había llegado a la fase de la explotación minera, aclarando que la concesión de Rio Blanco está suspendida por sentencia judicial.
Además, la consulta popular jamás versó sobre la reversión de las concesiones mineras, sino de la prohibición de la explotación de la minería metálica en las zonas de recarga hídrica.
d) ¿Cuál es el alcance del dictamen constitucional en cuanto a que, los efectos de la consulta serán únicamente hacia el futuro?
Al respecto, y en estricta precisión jurídica, los efectos de la consulta popular rigen con posterioridad a la fecha de vigencia de la prohibición de la explotación minera metálica en las zonas de recarga hídrica, para lo cual se debe tener presente que la consulta popular se realizó el 7 de febrero del 2021.
En efecto el último inciso del Art. 106 de la Constitución de la República, ordena que: “El pronunciamiento popular será de obligatorio e inmediato cumplimiento”.
7.- La tesis jurídica de las empresas mineras
Por su parte, las empresas mineras y sus voceros sostienen que las concesiones mineras establecidas con anterioridad al pronunciamiento de la consulta popular deben ser respetadas ya que la consulta no tiene efecto retroactivo asimilando los efectos de la consulta a los de una ley en el sentido de que la ley no es retroactiva y deben respetarse los derechos adquiridos por seguridad jurídica.
Sobre esta interpretación, se debe señalar que el Art. 1 del Código Civil señala que “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
En este sentido la consulta popular es una forma de democracia directa mediante la cual se expresó la voluntad soberana del pueblo, en este caso del pueblo del cantón Cuenca, y se asimilaría a una ley local.
Por su parte el Art. 7 del Código Civil, señala que. “La ley no dispone sino para lo venidero, no tiene efecto retroactivo”, de manera que aplicando esta norma al caso de la consulta popular, lo que dispuso el pueblo soberano del cantón Cuenca, es prohibir que se realice la explotación de minería metálica en las zonas de recarga hídrica luego de los resultados del pronunciamiento popular, de tal manera que las concesiones mineras que aún no habían alcanzado la fase de explotación minera, ya no pueden hacerlo luego de la consulta popular del 7 de febrero del 2021, en las zonas de recarga hídrica de los ríos de la consulta.
8.- Orden público, adquisición de derechos reales, goce y cargas
Lo expresado se refuerza con lo dispuesto en el numeral 9 del mismo Art. 7 del Código Civil que dice:” Todo derecho real adquirido según una ley, subsiste bajo el imperio de otra nueva; pero en cuanto al goce y cargas, y en lo tocante a la extinción, prevalecerán las disposiciones de la ley posterior”.
El ilustre maestro Alfredo Pérez Guerrero refiriéndose a la norma antes referida, sostiene que este tema tiene que ver con el orden público, los derechos adquiridos y la distinción entre el derecho mismo y su contenido y ejercicio, de manera que, los derechos adquiridos sobre las cosas se conservan cuando no pugnan con el nuevo sistema jurídico que rige los bienes, pero el ejercicio y extinción de todos los derechos se somete a la ley nueva. El principio es la conservación de los derechos reales, pero el goce, cargas y extinción se sujetan a la ley nueva1.
El pueblo del cantón Cuenca en ejercicio de su voluntad soberana, haciendo uso del derecho establecido en el Art. 104 de la Constitución de la República, prohibió la explotación minera metálica a gran escala en las zonas de recarga hídrica de los ríos Tarqui, Yanuncay, Tomebamba y Machángara; y, la explotación minera metálica a mediana escala en el rio Norcay, de manera que esta prohibición es una norma que instituye un nuevo orden público en cuanto la actividad minera en aquellos territorios de zonas de recarga hídrica.
El mismo insigne maestro Alfredo Pérez Guerrero enseña que el orden público “..es el conjunto de normas y principios jurídicos fundamentales para la existencia y perfeccionamiento de un grupo social. Esos principios varían con la ideología del grupo que dirige el Estado ; pero siempre se trata de lo que se cree básico, indispensable para que grupo social exista y se desenvuelva….si se suprime la esclavitud y el concertaje , si se altera la estructura familiar, si se modifica el régimen de propiedad, si se varía el sistema político o administrativo del Estado, etc,es por razones trascendentales de respeto a la dignidad huma o por un nuevo ideal de justicia y de bienestar…sería absurda la subsistencia del antiguo orden de cosas, reconocidos por la nueva ideología y el nuevo derecho, como injusto, inmoral o inconveniente”2
La consecuencia de un nuevo orden público derivado una prohibición nacida de la voluntad soberana del pueblo de Cuenca es la retroactividad, conforme señala el mismo insigne maestro: “Resumamos y fijemos los conceptos anteriores. Las leyes que conciernen al orden público tienen efecto retroactivo; las que miran al interés privado solamente, no la tienen. Las esferas del orden público y del orden privado están en evolución permanente; más la época actual se caracteriza por el acrecentamiento de los problemas que constituyen el orden público social” 3 “
Por lo tanto, al haberse establecido una prohibición de orden público en los territorios de recarga hídrica de los ríos de la consulta, a partir del 7 de febrero del 2021, ya no es posible desarrollar la explotación minera en las zonas de la recarga hídrica de los ríos de la consulta.
9.- La falacia y absurdo de la tesis de las mineras
Finalmente, pongámonos por un momento en la hipótesis de que la interpretación procedente es la sostenida por las empresas mineras en el sentido de que las concesiones mineras establecidas con anterioridad al pronunciamiento de la consulta popular deben ser respetadas y que pueden avanzar hacia la explotación minera.
Esto significaría que dichas explotaciones podrían instalarse en las zonas de recarga hídrica con todas las consecuencias, con lo cual no tendría ningún efecto la consulta popular y quedaría burlada la voluntad soberana del pueblo de Cuenca de proteger sus fuentes de agua, lo que implicaría además una contradicción con la garantía establecida en la propia la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en el sentido de que la consulta debe producir efectos jurídicos prácticos.
Existe un claro pronunciamiento de la ciudadanía del cantón Cuenca y esa voluntad debe ser respetada conforme la letra y el espíritu de la consulta popular expresada en sus considerandos y en las preguntas.
1 Pérez Guerrero, A. (1973). Fundamentos del derecho Civil Ecuatoriano. Quito: Universidad Central. P.140 y siguientes.
2 Ídem. P. 140
3 Ídem P. 141
Asesor jurídico, articulista de “El Mercurio”. Participa en algunas organizaciones ciudadanas como el Cabildo del Agua de Cuenca, el Foro por el Bicentenario de Cuenca y en una comisión especial para elaborar el Sistema Nacional Anticorrupción.
