Introducción
En los últimos días, ante el incontenible crecimiento de la reacción de Cuenca en defensa del agua frente a la amenaza de la explotación minera en Quimsacocha, el Ministerio de Energía y Minas, fusionado con el Ministerio del Ambiente, y la empresa minera DPM, hacen maniobras para dividir y confundir a la ciudadanía.
Una de esas maniobras es propagar la opinión infundada de que la Consulta Popular por el Agua de Cuenca, no tiene efecto para la concesión minera de Loma Larga, por ser anterior a la Consulta y solo puede aplicarse para el futuro. Al respecto, presentamos el siguiente análisis.
1.- Prohibición de explotación minera en zonas de recarga hídrica
En la Consulta Popular por el agua del 7 de febrero del 2021, el pueblo soberano de Cuenca, prohibió la explotación minera metálica en las zonas de recarga hídrica de los ríos Tarqui, Yanuncay, Tomebamba, Machángara y Norcay. Este mandato del pueblo cuencano, está vigente y obliga al Estado, los GAD, instituciones públicas y la sociedad civil.
La Corte Constitucional (CC) en el dictamen del proyecto de la Consulta Popular, señalo que, “Los efectos de la presente consulta popular, ante un pronunciamiento afirmativo del electorado, serán únicamente hacia el futuro”.
Más del 80 % del electorado se pronunció en forma afirmativa por la prohibición de la explotación minera en las zonas de recarga hídrica en los ríos de la Consulta, en cuya área se encuentra el proyecto minero Loma Larga (Quimsacocha).
Los efectos de la Consulta son inmediatos, pues el proyecto minero Loma Larga no había llegado a la fase de explotación minera, ni ha llegado hasta la presente fecha.
2.- Efectos inmediatos de la Consulta Popular de Cuenca
Para el 7 de febrero del 2021 y hasta la presente fecha, el proyecto minero Loma Larga, no ha llegado a la fase de explotación minera, por lo que, con aplicación del dictamen de la CC, a partir del 7 de febrero del 2021, el Estado y los gobiernos de turno, no podían ni pueden avanzar en la tramitación administrativa tendiente a alcanzar la fase de explotación minera del proyecto Loma Larga.
Cabe recordar que, de conformidad con el art. 106 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), “El pronunciamiento popular será de obligatorio e inmediato cumplimiento”.
En consecuencia, todas las actividades administrativas del Ministerio del Ambiente, Agua y Transición Ecológica (MAATE) y del Ministerio de Energía y Minas (MEM) para avanzar hacia la fase de explotación del proyecto Minero Loma Larga, están en contra de la voluntad soberana del pueblo de Cuenca, son arbitrarias, constituyen un abuso de poder y contrarían al ordenamiento jurídico.
3.- Alcance de la categoría “explotación minera” en la ley y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
El alcance de la categoría “explotación minera”, se explica en el art. 27 de la Ley de Minería que dice:
” Fases de la actividad minera. – Para efectos de aplicación de esta ley, las fases de la actividad minera son:
a) Prospección; b) Exploración; c) Explotación; d) Beneficio; e) Fundición; f) Refinación; g) Comercialización; y, h) Cierre de Minas. …(…)…
c) Explotación, que comprende el conjunto de operaciones, trabajos y labores mineras destinadas a la preparación y desarrollo del yacimiento y a la extracción y transporte de los minerales”.
También el art.1 de la Ley Minería, hace esta distinción al señalar que, “El Estado podrá delegar su participación en el sector minero, a empresas… para la prospección, exploración y explotación, o el beneficio, fundición y refinación, si fuere el caso, además de la comercialización interna o externa de sustancias minerales”.
Queda claro que, la Ley de Minería en forma expresa, señala la diferencia de la “fase de explotación minera” de otras fases como la fundición, refinación, comercialización y cierre de minas.
De igual forma tanto el Reglamento Ambiental de Actividades Mineras (RAAM) del 2014, como el nuevo Reglamento Ambiental de Actividades Mineras (RAAM) expedido, el 10 de junio 2025, así como los diversos instructivos emitidos por el MAATE y el MEM, distinguen las diferentes fases de la actividad minera: prospección, exploración, explotación, beneficio, fundición, refinación, comercialización y cierre de minas.
La propia CC en el Dictamen de Constitucionalidad Nro. 2-19-CP/19 del 20 de junio del 2019, estableció la necesidad de precisar el contenido específico de la expresión “explotación minera” en relación a que cada pregunta de una consulta popular, debe referirse a una sola cuestión por cada pregunta, por lo que, no se puede hacer la formulación de una pregunta general, que englobe todas las actividades de minería metálica.
Por último, la propia sentencia de la Corte Superior de Justicia del Azuay expedida dentro de la acción de protección planteada por algunas organizaciones campesinas y del agua en contra del MAATE, se refiere reiteradamente a que no se ha alcanzado aún a la fase de explotación minera, Sentencia en la que no se ha cumplido con las medidas de reparación ordenadas, y antes por el contrario el MAATE al expedir la Licencia Ambiental antes de la resolución del Juez de ejecución de la Sentencia, ha desacatado, por lo que el Juez debe declarar que no se han cumplido las cuatro medidas de reparación y dejar sin efecto la Licencia Ambiental.
4.- Concesión minera y título minero: derechos y expectativas
Por consiguiente, cuando el Estado otorga una concesión minera metálica, el concesionario solo tiene una expectativa de avanzar a la fase de la explotación minera, si es que sigue todo el proceso, trámites y requisitos administrativos para llegar a dicha fase.
Por lo tanto, las meras expectativas no pueden confundirse con un derecho, conforme así se distingue en el art. 7.6 del Código Civil, que dice: “Las meras expectativas no constituyen derecho”.
En efecto de acuerdo con los arts. 26, 30 y 31 de la Ley de Minería, la concesión minera es un acto administrativo que otorga un título minero, el mismo queconfiere a su titular el derecho a prospectar, explorar, explotar, beneficiar, fundir, refinar, comercializar y enajenar las sustancias minerales en el área de dicha concesión, una vez que se cumplan con todos los trámites y requisitos de cada fase de la actividad minera.
La misma CC en su Sentencia Nro. 184-14-SEP-CC, del 22 de octubre del 2014 distingue entre “Derecho Adquirido” y “Expectativas”:
Derecho adquirido: “es una situación creada cumpliendo todas las condiciones necesarias para adquirirlo, en estricta observancia de los requisitos que exige el ordenamiento jurídico vigente. Una vez consolidada no puede ser desconocida ni vulnerada por los actos o disposiciones posteriores, es decir, debe respetar los derechos adquiridos; en tal virtud, se entienden incorporadas como válidas y definitivas, y pertenecen al patrimonio de una persona”
Expectativas legítimas: “son situaciones que no están consolidadas, ya por omisión o incumplimiento de ciertos requisitos previstos en la ley para surtir plenos efectos; por tal razón, en ella solamente existen simples esperanzas que no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; es decir, corresponde a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas, son intereses que no están jurídicamente protegidos; por tanto, ceden ante una nueva disposición que puede dejarla sin efecto, es decir, se puede modificar, sin que esto implique vulneración de “derechos””.[1]
Aplicando esta distinción al caso, la empresa concesionaria del proyecto minero Loma Larga (Quimsacocha), no tenía derecho adquirido de la fase de explotación minera a la fecha de la Consulta Popular por el Agua de Cuenca, sino una mera expectativa de llegar a la misma y hasta la presente fecha no ha llegado a la fase de explotación.
5.- Ley y consulta popular: declaraciones de la voluntad soberana del pueblo
Desde otra perspectiva, el Art. 1 del Código Civil señala que, “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
La consulta popular es una forma de democracia directa establecida por la Constitución, mediante la cual se expresa la voluntad soberana del pueblo, lo que se asimila a una ley sobre la materia consultada.
Por lo tanto, la Consulta popular por el agua de Cuenca, expresa la voluntad soberana del pueblo, de prohibir la explotación minera en la zona de recarga hídrica de los ríos de la Consulta.
Ahora bien, el Art. 7 del Código Civil, señala que la “Ley no dispone sino para lo venidero, no tiene efecto retroactivo”, por lo que, aplicando esta norma al caso, se sigue que, en virtud de que el proyecto minero de Loma Larga no alcanzó la fase de la explotación minera al 7 de febrero del 2021, entonces, a partir de esa fecha está prohibida la explotación minera en las zonas de recarga hídrica.
6.- Derechos reales adquiridos: su ejercicio, goce, cargas y extinción
De conformidad con los artículos 583 y siguientes del Código Civil, los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, y las incorporales consisten en derechos, como los créditos, y pueden ser derechos reales o personales.
Derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona, como los derechos reales de dominio, herencia, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca.
En cambio, los derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
Ahora bien, una concesión minera se enmarca en el universo del derecho minero, y de conformidad con la CRE, los recursos naturales no renovables como los minerales, son de propiedad del Estado; y aunque el suelo puede estar bajo propiedad privada, en cambio, el subsuelo, y los minerales que se encuentren él, no están incluidos en el derecho de propiedad privada. Por su parte los GAD municipales tienen la competencia de regular y controlar la gestión, uso y ocupación del suelo.
Por lo tanto, una concesión minera es un acto administrativo, en el que el Estado otorga el derecho a desarrollar determinadas actividades mineras de acuerdo a cada fase. Otorgada la concesión minera, el título minero pertinente confiere ciertos derechos al titular del derecho minero, derechos que inclusive son susceptibles de trasmisión, bajo ciertas condiciones, lo cual significa que la persona o entidad concesionaria, como tal, adquiere ciertos derechos reales.
Respecto de los derechos reales, el numeral 8 del mismo Art. 7 del Código Civil ordena que:” Todo derecho real adquirido según una ley, subsiste bajo el imperio de otra nueva; pero en cuanto al goce y cargas, y en lo tocante a la extinción, prevalecerán las disposiciones de la ley posterior”.
El ilustre maestro Alfredo Pérez Guerrero, refiriéndose a esta norma jurídica, sostiene que, este tema tiene que ver con el orden público, los derechos adquiridos y la distinción entre el derecho mismo y su contenido y ejercicio, de manera que, los derechos adquiridos se conservan cuando no pugnan con el nuevo sistema jurídico que los rige, pero el ejercicio y extinción de esos derechos se somete a la ley nueva. El principio es la conservación de los derechos reales, pero el goce, cargas y extinción se sujetan a la ley nueva[2].
En consecuencia, el derecho real establecido como consecuencia de la concesión y título minero en favor de la empresa minera del proyecto Loma Larga, quedó sometida a la Consulta Popular que, como una especie de ley nueva, expresa la voluntad soberana del pueblo de Cuenca, de prohibir la explotación minera.
7.- La tesis que sostiene que la Consulta Popular por el Agua de Cuenca, no tiene efecto para la concesión minera de Loma Larga
Se debe comenzar recordando que, todos los informes sobre la amenaza de contaminación de las aguas que nacen en Quimnsacocha, señalan que la explotación minería al extraer y triturar la roca volcánica, liberaría y dejaría expuestos tanto en los túneles como en la relavera de la superficie, azufre, arsénico, plomo, cadmio, mercurio y otros metales tóxicos que al contacto con el oxígeno del aire formarían entre otros compuestos ácido sulfúrico, y con el agua de las lluvias, filtraciones y vertientes, todos estos metales y compuestos tóxicos como el arsénico, plomo y cadmio, que antes estaban atrapados dentro de las rocas, fluirían superficial y subterráneamente hacia las quebradas, arroyos y ríos como el Rircay, Irquis, Portete, Tarqui y Yanuncay.
Los análisis de laboratorio efectuados, confirman que esta reacción química comenzaría a ocurrir apenas unas semanas después de abrir la mina subterránea y durará para siempre.
De lo señalado, la única conclusión que se deduce, es la incompatibilidad del proyecto minero de Quimsacocha con la dotación del agua no contaminada para los habitantes del cantón Cuenca.
Ahora bien, pongámonos por un momento en la hipótesis de que la interpretación procedente de los efectos de la consulta, es aquella de que, la concesión minera establecida con anterioridad al pronunciamiento de la consulta popular debe ser respetada y que en consecuencia se puede avanzar hacia la explotación minera.
Esto implicaría que, la explotación minera podría instalarse en la zona de recarga hídrica con todas las consecuencias como la afectación al páramo y fuentes hídricas envenenadas con arsénico y otras sustancias, lo cual significaría que la consulta popular no tendría efecto alguno y quedaría burlada la voluntad soberana del pueblo de Cuenca de proteger sus paramos y fuentes de agua, lo que resultaría, además, una contradicción con el principio establecido en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y la jurisprudencia de la CC, en el sentido de que una consulta popular debe producir efectos jurídicos prácticos, como ordena el art. 105,4 de la referida Ley, esto es, que:“ La propuesta normativa tenga efectos jurídicos y modificaciones al sistema jurídico”.
Resultaría como sostener que, solo después que se haga la explotación minera en Loma Larga, se podrá impedir que se envenene el agua de Quimsacocha para los habitantes de Cuenca, lo cual es una tontería, porque una vez que se realice la explotación minera en Quimsacocha, ya no hay futuro, la contaminación será a perpetuidad.
La verdad es que, existe un claro y determinante pronunciamiento del pueblo de Cuenca y esa voluntad debe ser respetada conforme a la letra y el espíritu de la Consulta Popular que prohibió la explotación minera en las zonas de recarga hídrica de los ríos Tarqui. Yanuncay, Tomebamba, Machángara y Norcay.
Por todo lo analizado es correcto sostener que: CUENCA YA DECIDIÓ ¡QUIMSACOCHA NO SE TOCA!
[1] Suplemento — Registro Oficial Nro. 406 — Martes 30 de diciembre de 2014. P. 84
[2] Pérez Guerrero, A. (1973). Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano. Quito: Universidad Central. P. 74.
Portada: iamgen tomada de: https://acortar.link/9BjaGO
Asesor jurídico, articulista de “El Mercurio”. Participa en algunas organizaciones ciudadanas como el Cabildo del Agua de Cuenca, el Foro por el Bicentenario de Cuenca y en una comisión especial para elaborar el Sistema Nacional Anticorrupción.
