Una aclaración previa
En el artículo anterior sobre este tema (Primera parte), en los puntos 10 y 11 del análisis sobre “Contribución especial de mejoras de los GAD establecida en el COOTAD” y “Reforma a la Ordenanza para el cobro de las contribuciones especiales de mejoras en el cantón Cuenca”, se partió de la referencia al artículo 569 del COOTAD que dice:
“Objeto. – El objeto de la contribución especial de mejoras es el beneficio real o presuntivo proporcionado a las propiedades inmuebles urbanas por la construcción de cualquier obra pública.
Los concejos municipales o distritales podrán disminuir o exonerar el pago de la contribución especial de mejoras en consideración de la situación social y económica de los contribuyentes” (Lo destacado es nuestro).
Algunos lectores, observaron que dicho artículo tenía una reforma, que data del año 2017.
Efectivamente, en el gobierno del ex presidente Rafael Correa, dicho artículo fue reformado por el art. 19 de la Ley s/n publicada en el RO 966-2S del 20 de marzo del 2017.
En el art. 569 reformado, se suprimió la palabra “urbanas”, por lo que dicha norma jurídica, quedó así:
“Objeto. – El objeto de la contribución especial de mejoras es el beneficio real o presuntivo proporcionado a las propiedades inmuebles por la construcción de cualquier obra pública municipal o metropolitana.
Los concejos municipales o distritales podrán disminuir o exonerar el pago de la contribución especial de mejoras en consideración de la situación social y económica de los contribuyentes”.
El error se deslizó al transcribirse el art. 569 de un servicio legal que no actualizó la norma, por lo que se pide disculpas.
Sin embargo, no se reformó el segundo inciso del art. 569 del COOTAD, que dice: “Los concejos municipales o distritales podrán disminuir o exonerar el pago de la contribución especial de mejoras en consideración de la situación social y económica de los contribuyentes”. (Lo destacado es nuestro).
El Informe de la Contraloría General del Estado, Dirección Provincial de Azuay CDPA-0020-2023 aprobado el 26 de junio del 2023, “Examen Especial a los procesos de determinación, emisión, registro y recaudación por concepto de contribución especial de mejoras, por el período comprendido entre el 1 de enero de 2018 y el 31 de diciembre de 2022”, si bien se recomienda al GAD Municipal de Cuenca, la elaboración de un proyecto de Ordenanza para la contribución especial de mejoras que guarde concordancia con el ordenamiento jurídico vigente (art. 569 reformado del COOTAD), sin embargo, el GAD Municipal de Cuenca, debió considerar que el inciso segundo del art. 569 reformado, conservó su contenido original, que dice: “Los concejos municipales o distritales podrán disminuir o exonerar el pago de la contribución especial de mejoras en consideración de la situación social y económica de los contribuyentes”.
Por el contrario, en la “Reforma a la ordenanza para el cobro de las contribuciones especiales de mejoras en el cantón Cuenca (11-enero-2024), se dispuso que:
“Artículo 5.- Sustitúyase el artículo 12 por el siguiente texto:
“Art. 12.- Obras de Beneficio General. – Las obras que en su totalidad generen un beneficio a todos los predios urbanos y rurales del cantón Cuenca y señaladas por la Dirección General de Planificación Territorial Municipal generen un beneficio a todos los predios urbanos y rurales establecidos en el Art. 1 de la presente Ordenanza y por ende sus costos totales o los correspondientes a intervenciones adicionales que se hayan hecho en función del servicio o interés público, serán imputables como obras de beneficio general”. (Lo destacado me corresponde).
Con el contenido de esta reforma, y sin la aplicación debida del inciso segundo del art. 569 del COOTAD, se afectó con la contribución especial de mejoras a los predios rurales del cantón Cuenca.
12.- PARTICIÓN O SUBDIVISIÓN, URBANIZACIÓN, LOTIZACIÓN Y FRACCIONAMIENTO DE TIERRAS RURALES
El art. 4 Nro. 8 LOTUGS dice:
“Art. 4.- Glosario. – Para efectos de la aplicación de esta Ley, se utilizarán las siguientes definiciones constantes en este artículo:
8. Fraccionamiento, partición o subdivisión. Son los procesos mediante los cuales un predio se subdivide en varios predios a través de una autorización del Gobierno Autónomo Descentralizado municipal o metropolitano, que viabiliza el registro e individualización de predios, solares o lotes resultantes, los cuales pueden tener distintos condicionamientos y obligaciones en función de lo previsto en el respectivo plan de uso y gestión de suelo”.
Por su parte, el art. 424 reformado del COOTAD, señala que, en las subdivisiones y fraccionamientos de una urbanización, el urbanizador tiene la obligación de entregar, en calidad de áreas verdes y equipamiento comunitario, al GAD Municipal como bienes de dominio público, como mínimo el 15 % del área útil urbanizable del terreno a urbanizar, pero no se hará dicha entrega, en las tierras rurales que se fraccionen con fines de partición hereditaria, donación o venta, siempre y cuando no se destinen para urbanización y lotización.
Por otra parte, el GAD Municipal de Cuenca, expidió la Ordenanza que establece los procedimientos de las cesiones obligatorias de suelo producto de la actividad urbanística, en cuyo art. 6 literal a) se contempla la misma excepción a la cesión obligatoria en los fraccionamientos de tierras rurales con fines de partición hereditaria, donación o venta siempre y cuando no se destinen para urbanización y lotización.
En consecuencia, tanto el COOTAD, como la referida Ordenanza que norma las cesiones obligatorias de suelo por la actividad urbanística, coinciden en la excepción de cesiones en tierras rurales, cuyo fraccionamiento se realiza con fines de partición hereditaria, donación o venta y no se destinen para urbanización y lotización.
No podía ser de otra manera ya que una ordenanza no puede contradecir a la ley como es el COOTAD.
Ahora bien, la excepcionalidad contemplada tanto en el inciso segundo del art. 424 del COOTAD, como en el art. 6 literal a) de la Ordenanza referida, exige tres requisitos:
a) Que el fraccionamiento sea en tierras rurales;
b) Que el fraccionamiento se realice con fines de partición hereditaria, donación o venta; y,
c) Que el fraccionamiento no se destine para urbanización y lotización.
Cabe entonces distinguir, entre lo que es un fraccionamiento de un terreno rural, de lo que es una urbanización. Para el efecto es necesario acudir a lo que establece la LOTUGS cuando define lo que es una actuación urbanística y lo que es una urbanización.
Al respecto, el art. 4 Nro. 1 y 16 de la LOTUGS define lo que es una actuación urbanística y una urbanización respectivamente:
* 1. “Actuación urbanística. Procedimiento de gestión y forma de ejecución orientado por el planeamiento urbanístico que implica un proceso concreto de transformación del suelo o de su infraestructura, o una modificación de los usos específicos del mismo.
16. Urbanización. Es el conjunto de obras de dotación de infraestructuras, equipamientos y espacio público”.
Queda clara la distinción de un fraccionamiento rural de lo que es una urbanización, pues en el fraccionamiento rural no necesariamente conlleva la dotación de infraestructuras, equipamientos y espacio público.
El fraccionamiento rural implica a terrenos situados en zonas rurales destinados a cultivos o explotación agropecuaria.
En lo que se refiere a al término lotización, éste proviene del término lote que, de conformidad con el COOTAD tiene otra conceptualización, pues un lote es una unidad en la cual de acuerdo a las ordenanzas es posible levantar una construcción independiente de las ya existentes o por levantarse en los terrenos vecinos (Art. 481); y, se deduce, por lo tanto, que tiene infraestructura, equipamiento y servicios propios del suelo urbano.
En rigor, el fraccionamiento de un terreno rural es diferente a una urbanización o lotización, que tiene infraestructura, equipamiento y servicios propios del suelo urbano.
Por ello no existe fundamento para entregar, en calidad de áreas verdes y equipamiento comunitario y como bienes de dominio público, a un GAD Municipal, el mínimo el 15 % del área útil urbanizable del terreno a urbanizar, cuando se trate de fraccionamientos de tierras rurales con fines de partición hereditaria, donación o venta, siempre y cuando no se destinen para urbanización y lotización.
13.- PREDIOS PREEXISTENTES: PROPIEDAD POSESIÓN Y TENENCIA
El art. 80 de la “Ordenanza que Regula el Uso, Gestión y Aprovechamiento del Suelo Urbano y Rural del cantón Cuenca, Actualiza el Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial y la Sanción del Plan de Uso y Gestión del Suelo”, dice que:
“Artículo 80.- Determinantes Especiales para Predios Prexistentes en Suelo Rural que no Cumplen con el Área para Lote Mínimo o Frente Mínimo Definidos en los Polígonos de Intervención Territorial. – Se permitirá la construcción de edificaciones en predios prexistentes en suelo rural que no cumplen con el área para lote mínimo o frente mínimo en los polígonos de intervención territorial, siempre que se observen las siguientes determinantes especiales y condiciones:
a) La altura máxima de la edificación será la que determine el polígono de intervención territorial. Se podrán realizar buhardillas de conformidad a lo establecido en la presente Ordenanza.
b) Los retiros mínimos establecidos en el polígono de intervención territorial serán obligatorios.
c) Deberán cumplir las normas de arquitectura en lo relacionado a las áreas mínimas, condiciones de iluminación y ventilación de los espacios habitables y no habitables.
d) Solo se permitirá hacer vivienda unifamiliar.
e) La vivienda deberá ser adecuada y digna, en los términos definidos en la ley.
f) Deberá contar con un acceso que garantice el ingreso de vehículos destinados a la prestación de servicios públicos y de asistencia de seguridad, saneamiento, entre otros, que no será menor a cuatro metros.
g) Se deberá contar con servicios básicos en el predio al menos agua segura, electricidad y saneamiento.
h) Se podrá construir en predios preexistentes, que cuenten al menos con el 50% del área determinada para el lote mínimo del respectivo polígono de intervención territorial. Se exceptúan de estas determinantes especiales los predios prexistentes que se encuentren en el suelo rural de protección y en el suelo con condiciones especiales de ocupación por riesgo.
Por ningún motivo estos predios podrán ser fraccionados o divididos”.
Al respecto se debe señalar que, el proceso de división y subdivisión de los predios rurales sigue en avance, debido a múltiples factores, que no son objeto del presente análisis.
Al respecto es necesario precisar algunos conceptos jurídicos relacionados que sirven como herramientas para la consideración no solo de este tema particular, sino para el ordenamiento territorial y el uso y gestión del suelo.
La propiedad
Los predios rurales, pueden estar bajo propiedad, posesión o tenencia.
El Art. 599 del Código Civil, señala que “El dominio, que se llama también propiedad, es un derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social”
El dominio o propiedad otorga las facultades del uso, goce y disposición.
El uso consiste en servirse directa y personalmente de la cosa de acuerdo a su naturaleza, lo cual implica la tenencia de la misma a fin de obtener el beneficio de ella.
El goce es obtener todos los beneficios, directa o indirectamente de la cosa, de manera personal o a través de terceras personas. El conjunto de beneficios de una cosa se denominan frutos, y pueden ser naturales o civiles, por lo que la facultad de gozar se llama también usufructuar una cosa.
Generalmente el uso y el goce, lo tiene el propietario, pero puede ser uno el que tenga la propiedad y otro el que tenga el uso y goce de la cosa, en cuyo caso el dueño solo tiene la facultad de disponer de la cosa y ese derecho se llama nuda propiedad, que es sinónimo de simple, mera, o elemental propiedad. En ese caso existe un nudo propietario y un usufructuario.
Disposición es dar fin al derecho de dominio, ya sea terminando con el derecho mismo, como cuando se enajena (vende, transfiere, dona) o ya sea dando fin a la cosa sobre la que recae el dominio, como cuando se destruye o consume la cosa .
La propiedad o dominio se puede adquirir a través de la Ocupación, la Accesión, la Tradición, la Sucesión por causa de Muerte y la Prescripción.
La Posesión
De conformidad con el Art. 715 del Código Civil la “Posesión es la tenencia de una cosan determinada con ánimo de señor o dueño; sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”
Según la ley, la suma de la tenencia y la creencia de ser dueño de una cosa determinada constituye la posesión, lo cual significa que ésta se compone de un elemento objetivo (la tenencia) y otro subjetivo (el ánimo o creencia de ser dueño).
Si la ley se ocupa de la posesión es porque siendo un hecho genera derechos y le confiere al poseedor algunas ventajas como son: la presunción de dominio, el acceso a los frutos, obtener la prescripción adquisitiva y las acciones posesorias.
Existen diversas clases de posesión como las útiles e inútiles para prescribir.
Las posesiones útiles: son la posesión regular y la posesión irregular,
Las posesiones inútiles o viciosas: son la posesión violenta y la posesión clandestina.
La posesión regular la define el Art. 717 del Código Civil, como aquella que “procede de un justo título y se adquiere de buena fe”.
Los títulos de cualquier clase se consideran justos, mientras no adolezcan de alguna causa de injusticia. Se según el Art. 719 de Código Civil no es justo título:
* El falsificado es decir aquel cuyo contenido difiere de la verdad o de la realidad
* El otorgado por falso mandatario
* El nulo, es decir contrario a la ley
* El putativo, es decir el otorgado por una persona putativa, que es aquella que cree tener una calidad o condición que en realidad no la tiene
La buena fe es la conciencia de la certeza de una verdad. Según el Art. 721 de Código Civil “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio…”
La Tenencia
La relación entre un sujeto y un objeto, lleva a determinar que la misma, puede hallarse en tres niveles distintos y ascendentes: la tenencia, la posesión y el dominio.
La tenencia supone que la persona ejerce sobre la cosa el poder de aprovecharse de ella. Esta relación no va más allá de un vínculo material y objetivo y no implica que la misma contenga pretensiones de otra índole.
Si a la tenencia, se agrega la creencia de ser dueño de la cosa, la relación ya es diferente a la anterior, pues a la simple vinculación material, se suma la cualidad de considerarse dueño porque existe una causa (titulo).
Si, a la relación posesoria, se suma la certeza y la verdad de que se es efectivamente dueño por haber adquirido el dominio por alguno de los modos previstos por la ley, entonces este es un nivel mayor que supone legitimidad, certeza, valides, eficacia y legalidad.
En definitiva, la tenencia no pasa de ser un hecho material que vincula a una persona con una cosa, la posesión agrega a la tenencia, la creencia de ser dueño, siendo este un hecho reconocido por el derecho, situación diferente al del dominio que constituye un derecho real sobre una cosa.
Como ejemplos de tenencia tenemos al arrendatario, al comodatario, al usufructuario, el habitador. La prescripción es, precisamente, el modo de adquirir el dominio de cosas ajenas, cuyo dueño no ha ejercido el dominio, habiéndolo hecho el poseedor que adquiere ese dominio que se extingue.
14.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
14.1.- Es urgente tramitar y expedir la Ordenanza que regule la participación ciudadana, la misma que debe ser sencilla y guardar armonía con las disposiciones que sobre el tema existen en la Constitución, COOTAD y la Ley Orgánica de Participación Ciudadana.
El colectivo promotor de dicha ordenanza podría conformarse con el Alcalde de Cuenca, los Directores de Planificación, Control, Avalúos y el Procurador Síndico, un Concejal por el sector urbano, un Concejal por el sector rural, tres delegados por los GAD parroquiales, un delegado de las organizaciones campesinas de segundo grado, un delegado por cada de las siguientes entidades: Federación de Barrios de Cuenca, Asociación de Cámaras de Producción, Colegio de Abogados, Colegio de Arquitectos, un delegado por los colectivos de defensa del agua y el ambiente y un delegado por cada una de las Universidades: U. de Cuenca, U. del Azuay, U. Católica y U. Politécnica Salesiana. Este colectivo podría organizar comisiones de trabajo.
14.2.- En cuanto a la derogada “Ordenanza que controla y sanciona el uso y ocupación del suelo en el cantón Cuenca” (aprobada el 12-septiembre-2024), dada la urgencia de reemplazar dicho cuerpo normativo, podría optarse por expedir dos ordenanzas:
* Expedir una ordenanza sobre la ocupación, uso, gestión del suelo y procedimientos para dichos objetos; y,
* Expedir una ordenanza que regule las infracciones, sanciones y procedimientos sancionatorios.
Todo esto en consideración a que, las críticas se centraron fundamentalmente en la parte relativa a las infracciones y sanciones.
La primera Ordenanza debe expedirse con prioridad y urgencia sobre la base de la experiencia de aplicación de la ordenanza derogada, para dar agilidad y seguridad a los trámites de peticiones relacionadas con el uso y gestión delsuelo.
14.3.- En cuanto a la “Reforma a la ordenanza para el cobro de las contribuciones especiales de mejoras en el cantón Cuenca” (Aprobada el 11-enero-2024).
Se sugiere sustituirla por un cuerpo normativo que se adecúe al contenido del art. 569 reformado del COOTAD, pero desarrollando la normativa específica relacionada con el inciso segundo de dicho artículo que se refiere a que, los concejos municipales o distritales podrán disminuir o exonerar el pago de la contribución especial de mejoras considerando la situación social y económica de los contribuyentes. Esta circunstancia deberá considerarse y normarse con claridad para las propiedades inmuebles del sector rural. Se debería recoger toda la experiencia histórica de la aplicación de la tasa por contribución especial de mejoras.
No se debe imponer la contribución a propiedades inmuebles rurales de residencia de campesinos de las respectivas zonas rurales, campesinos minifundistas, parcelas ligadas a la economía familiar campesina y pequeños y medianos campesinos.
El campesinado en sus relaciones económicas (“vender para comprar”), con la población urbana lo hace en condiciones de intercambio desigual, y transfiere gratuitamente una parte de su trabajo a la sociedad, razón suficiente para hacer compensaciones y exonerar a al campesinado y pequeños y medianos propietarios rurales del pago de la tasa de la contribución especial de mejoras.
14.4.- En relación a las reformas a la ordenanza originaria del PDOT y PUGS, hay que encontrar una solución al tema de los PIT y los lotes mínimos que fue uno de los problemas que motivó la protesta social sobre todo del sector rural. Claro que esto requiere una consultoría especializada y paralelamente realizar la actualización del catastro municipal con la colaboración del Registro de la Propiedad. Pero esta tarea es a largo plazo.
Sin embargo, debería encontrarse una solución transitoria contando con la colaboración de las Facultades de Arquitectura, especialistas en el tema, los GAD parroquiales y los llamados gobiernos comunitarios de los diversos barrios, anejos o recintos rurales, por lo menos para hacer las correcciones más relevantes de algunas zonas de diversas parroquias rurales.
14.5.- Se pueden encontrar soluciones a los diversos temas que motivaron la protesta ciudadana a raíz de las reformas a la Ordenanza del PDOT y PUGS, pero el otro problema, y quizás el más importante, es corregir las ineficiencias de la administración municipal en su atención a los requerimientos ciudadanos. Existen ciertos círculos de funcionarios municipales que actúan con total arbitrariedad y generando problemas en los requerimientos para avanzar en actuaciones urbanísticas. Existen resoluciones del Concejo cantonal que no se cumplen relacionadas con el ordenamiento territorial. Podemos tener las mejores ordenanzas, pero si no se cumplen, los administrados son los perjudicados.
Bibliografía
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Registro Oficial Suplemento No. 790: 5-VI-2016. Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Uso y Gestión del Suelo
Registro Oficial 663: 20-XII-2022. Ordenanza que regula el uso, gestión y aprovechamiento del suelo urbano y rural del cantón Cuenca, actualiza el Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial y la sanción del Plan de Uso y Gestión de Suelo.
Reforma a la ordenanza para el cobro de las contribuciones especiales de mejoras en el cantón Cuenca.
Ordenanza que controla y sanciona el uso y ocupación del suelo en el cantón Cuenca (12-septiembre-2024)
Portada: foto tomada de: https://n9.cl/dzktti
Asesor jurídico, articulista de “El Mercurio”. Participa en algunas organizaciones ciudadanas como el Cabildo del Agua de Cuenca, el Foro por el Bicentenario de Cuenca y en una comisión especial para elaborar el Sistema Nacional Anticorrupción.
