CONSULTAS: PREVIA, PRELEGISLATIVA Y AMBIENTAL EN LA CONSTITUCIÓN
Introducción
El presente artículo tiene por objeto analizar las consultas: previa, prelegislativa y ambiental establecidas en la Constitución de la República del Ecuador (CRE). Estas consultas requieren ser reguladas mediante una ley, conforme ordena la propia Constitución, sin que hasta la presente fecha se la haya expedido, ley que no puede ser sustituida por un reglamento o cualquier remedo de socialización para burlar el mandato constitucional.
1.- Disposiciones constitucionales
Las consultas: previa, prelegislativa y ambiental, están determinadas en los artículos 57.7, 57.17 y 398 respectivamente de la CRE:
Consulta previa
“Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley”.
Consulta prelegislativa
“Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos
17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos”.
Consulta ambiental
“Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”.
2.- Consulta previa
La consulta previa es uno de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.
Del contenido del Art.57.7 se pueden establecer los siguientes caracteres:
- Previa: en el sentido de que tiene que realizarse con antelación a la ejecución de los planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables.
- Libre: porquese tiene que garantizar la libertad del elector, y en particular, el cumplimiento de las cargas de claridad y lealtad de lo que se pregunte. Como señala la Corte Constitucional “48. Para la Corte, la plena libertad del elector es una garantía institucional que abarca dos dimensiones. Por un lado, persigue la neutralidad del poder público en el proceso electoral. Por otro, la obligación estatal de proteger la preservación de la voluntad del elector. Esta obligación no solo se materializa a partir del amparo efectivo de las garantías generales del derecho al sufragio -como su carácter igualitario, universal y secreto-, sino que, en el caso de las consultas populares, se orienta específicamente a la forma de presentación de los textos introductorios, considerandos y preguntas sometidos a la consideración del pueblo. Esta presentación debe garantizar el derecho de los electores a formarse una opinión razonablemente objetiva y a expresar libremente esa opinión en el proceso eleccionario”1.
- Informada: ya que el elector debe conocer la información profunda, relevante y pertinente del problema a consultarse2. Como dice la Corte Constitucional “…información que oriente seria y objetivamente al elector sobre los antecedentes, razones y condiciones fácticas necesarias para adoptar una decisión con conocimiento de causa”3
- Plazo de la consulta: la Constitución simplemente dice “dentro de un plazo razonable”, se entendería el necesario para preparar la consulta y su socialización de conformidad con un calendario electoral.
- Objeto:la consulta es sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que puedan afectarles ambiental o culturalmente.
- Sujeto consultante: debe realizar las autoridades competentes a través del órgano electoral.
- Sujeto consultado: la comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad indígena afectada conforme lo determinado en la ley.
- Procedimiento: cumpliendo con las normas de control de constitucionalidad y requisitos determinados en la ley.
- Efecto vinculante: obligatoria y oportuna, y si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.
3.- Consulta prelegislativa
De conformidad con el Art. 57.17 de la CRE se reconoce como derecho de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.
Según el contenido de la norma constitucional este derecho debe garantizarse respecto de cualquier medida legislativa que pueda afectar a sus derechos colectivos, es decir a los que están enumerados en el mismo Art. 57 de la CRE, de tal forma que el universo de la consulta prelegislativa es más amplio que el de la consulta previa determinada en el Art. 57.7 que se refiere exclusivamente a planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables y que puedan afectarles ambiental o culturalmente, mientras que en la consulta prelegislativa del Art. 57.17 la afección es a cualquiera de los derechos colectivos y no solo al ámbito ambiental y cultural.
4.- Consulta ambiental
Del contenido del Art. 398 de la CRE, se colige que la Consulta Ambiental, tiene los siguientes caracteres:
- Ámbito de aplicación: recae sobre toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente
- Sujeto a consultarse: es la comunidad afectada, de tal manera que la Constitución no hace distingos de comunidades ni rurales ni urbanas, indígenas, mestizas o blancas, y se refiere a la comunidad afectada en general. En efecto la Corte Constitucional en la sentencia No. 1149-19-JP/21 (CC) ha señalado que:
“274. El titular del derecho a la consulta ambiental o sujeto consultado: El artículo 398 establece la titularidad colectiva de la consulta ambiental, refiriéndose expresamente a “la comunidad”. La titularidad de este derecho le corresponde a la comunidad o comunidades, independientemente de su etnicidad, cuyo medio ambiente pueda ser afectado por cualquier decisión o autorización estatal.
275. Para que una comunidad, tanto en lo rural como en lo urbano, sea sujeto de consulta ambiental no se requiere que la misma posea un título de propiedad, ni del reconocimiento estatal mediante alguna inscripción. Únicamente se requiere que la decisión o autorización estatal, tal y como señala la Constitución, “pueda afectar el ambiente”.
- Sujeto consultante: el Estado.
- Norma regulatoria de la consulta: La ley que regule “la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta” como ordena la CRE.
- Efecto vinculante: El Estado tiene que valorar la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos, y, si de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.
Pero en el caso de existir una consulta popular local en los términos del Art. 104 de la CRE promovida por un gobierno autónomo descentralizado, entonces debe respetarse la decisión soberana del pueblo con mayor razón si coincide con la voluntad expresada en la consulta ambiental.
5.- Pronunciamientos de la Corte Constitucional
5.1.- Sentencia Nro. 001-10-SIN-CC del 18 de marzo del 2010
Lastimosamente, la Corte Constitucional en la sentencia Nro. 001-10-SIN-CC del 18 de marzo del 2010, recaída en la Acción Pública de Inconstitucionalidad de algunos artículos de la Ley de Minería, R O-S: 517 de 29.I-2009, resolvió:
“1. Declarar que ante la ausencia de un cuerpo normativo que regule los parámetros de la consulta pre legislativa, el proceso de información y participación implementado previo a la expedición de la Ley de Minería se ha desarrollado en aplicación directa de la Constitución; en consecuencia, se desecha la impugnación de inconstitucionalidad por la forma, de la Ley de Minería.; 2. Que la consulta prelegislativa es de carácter sustancial y no formal.; 3. …se declara la constitucionalidad condicionada de los artículos 15,28,31 inciso segundo, 59, 87,88,90, 100, 101, 102, 103, 104 Y 105 de la Ley de Minería……. Es decir, serán constitucionales y se mantendrán válidas y vigentes, mientras se interprete de la siguiente manera:; a) Son constitucionales los artículos referidos en tanto no se apliquen respecto de los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias.; b) Toda actividad minera que se pretenda realizar en los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias, en todas sus fases, a partir de la publicación de la presente sentencia, deberá someterse al proceso de consulta previa establecido en el artículo 57, numeral 7 de la Constitución, en concordancia con las reglas establecidas por esta Corte, hasta tanto la Asamblea Nacional expida la correspondiente ley; 4. Esta Corte, …deja en claro que ninguna autoridad o persona natural o jurídica, podrá efectuar o aplicar una interpretación distinta a la citada en el numeral precedente.; 5. Desechar las impugnaciones de inconstitucionalidad por el fondo de los artículos que no han sido objeto de la declaratoria de constitucionalidad condicionada expuesta en esta sentencia.; 6. Esta sentencia tendrá efectos erga omnes”.
5.2.- Sentencia Nro. 38-13-IS/19 del 20 de diciembre de 2019
Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia Nro. 38-13-IS/19 del 20 de diciembre de 2019, al haber omitido la Asamblea Nacional regular el derecho a la consulta previa y prelegislativa, frente a las acciones de incumplimiento de la sentencia 001-10-SIN-CC, y ante la evidencia de que si bien la Asamblea Nacional expidió la Ley Orgánica de Participación Ciudadana, la misma no consideró todos los parámetros desarrollados en la sentencia demandada, ordenó que la Asamblea Nacional dentro del plazo máximo de 1 año, expida las leyes orgánicas correspondientes, y resolvió:
“1. Declarar el incumplimiento de la sentencia No. 001-10-SIN-CC, en relación a la regulación del derecho a la consulta prelegislativa, lo que conllevó a que la Asamblea Nacional del Ecuador incurra en una omisión del artículo 84 de la CRE. 2. Declarar el incumplimiento parcial de la sentencia No. 001-10-SIN-CC, en relación a la regulación del derecho a la consulta previa, lo que conllevó a que la Asamblea Nacional del Ecuador incurra en una omisión del artículo 84 de la CRE. Que la Asamblea Nacional del Ecuador dentro del plazo máximo de un año, expida las leyes orgánicas correspondientes que regulen el derecho a la consulta previa y prelegislativa, sobre la base de los parámetros mínimos establecidos en la sentencia No. 001-10-SIN-CC y en los instrumentos internacionales de derechos humanos bajo la prevención establecida en el numeral 10 del artículo 436 de la CRE. Envíese atento oficio al señor presidente de la Asamblea Nacional del Ecuador, para que distribuya la presente sentencia a todos los asambleístas que conforman el órgano legislativo. 5. Notifíquese, publíquese y cúmplase”.
El plazo de un año para que la Asamblea Nacional expida las leyes orgánicas correspondientes que regulen el derecho a la consulta previa y prelegislativa, ya expiró y hasta la presente fecha no se cumple. La omisión legislativa no puede perjudicar los derechos de los ciudadanos.
5.3.- Sentencia No. 45-15-IN/22 del 12 de enero de 2022
Este precedente establecido en la sentencia Nro. 38-13-IS/19 del 20 de diciembre del 2019, ha sido confirmado por la Corte Constitucional en la sentencia No. 45-15-IN/22 del 12 de enero de 2022, al señalar que:
“44. En tal sentido, sobre la naturaleza de la consulta prelegislativa, la Corte Constitucional ha determinado que esta tiene una doble dimensión:
(i) Por un lado, la consulta prelegislativa constituye un requisito de forma previo a la expedición de medidas adoptadas en ejercicio de cualquier poder normativo en cuanto constituye una fase previa a su aprobación.
(ii) Por otra parte, la consulta prelegislativa constituye un derecho constitucional reconocido por el artículo 57 numeral 17 de la CRE y en instrumentos internacionales como el artículo 6 numeral 1 del Convenio 169 de la OIT y el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
45. Asimismo, este Organismo Constitucional ha establecido que el derecho a la consulta prelegislativa es mucho más extenso que una simple participación en procesos de difusión o audiencias públicas, en cuanto este tipo de mecanismos no constituyen un proceso de consulta prelegislativa adecuada a pueblos indígenas, sino simples audiencias a las que pudieran acudir como cualquier otro ciudadano5”.
6.- Obligación de expedir la ley que regule la consulta previa, la participación ciudadana, plazos, sujeto consultado, criterios de valoración y objeción sobre la actividad sometida a consulta
De la lectura de los artículos constitucionales sobre la consulta previa, prelegislativa y ambiental, así como de las sentencias de la Corte Constitucional se establece que la Asamblea Nacional debe expedir la ley que regule las consultas previa, prelegislativa y ambiental, tanto más que de conformidad con el Art. 133.2 de la CRE la regulación del ejercicio y desarrollo de los derechos como lo son los referidos a las consultas, deben ser efectuados mediante una Ley Orgánica, no un mero reglamento u otras normas infra legales.
En virtud de que la Asamblea Nacional ha caído en una omisión normativa gravísima, por haber fenecido el plazo para la expedición de la ley que regule las consultas referidas, es necesario exigir que se expida la mentada ley, cuya omisión, permite una acción de hecho, arbitraria e inconstitucional de las empresas mineras en contubernio con el gobierno nacional, y por otra parte, exigir que mientras no se expida la ley referida, no puede avanzarse en el trámite de ningún proyecto minero y hacer prevalecer además el pronunciamiento soberano del pueblo de Cuenca del 7 de febrero del 2021.
1 Punto 48 del Dictamen de la Corte Constitucional en el pedido de consulta popular sobre actividades mineras, presentado por Yaku Pérez Guartambel. dictamen no. 9-19-cp/19.
2 Ver artículos 103, 104 y 105 de la Constitución de la República del Ecuador
3 Punto 44 del Dictamen de la Corte Constitucional en el pedido de consulta popular sobre actividades mineras, presentado por Yaku Pérez Guartambel. dictamen no. 9-19-cp/19.
Asesor jurídico, articulista de “El Mercurio”. Participa en algunas organizaciones ciudadanas como el Cabildo del Agua de Cuenca, el Foro por el Bicentenario de Cuenca y en una comisión especial para elaborar el Sistema Nacional Anticorrupción.