EDIFICABILIDAD: INTERÉS PRIVADO E INTERÉS PÚBLICO
Introducción
Uno de los problemas más trascendentales de la ORDENANZA QUE REGULA EL USO, GESTIÓN Y APROVECHAMIENTO DEL SUELO URBANO Y RURAL DEL CANTÓN CUENCA, ACTUALIZA EL PLAN DE ORDENAMIENTO Y DESARROLLO TERRITORIAL Y NORMA EL PLAN DE USO Y GESTIÓN DEL SUELO es el de la edificabilidad. La Ordenanza está conociendo y resolviendo en segundo debate el Concejo Cantonal de Cuenca y la regulación de la edificabilidad requiere de un análisis profundo contando con la más amplia participación ciudadana. El presente artículo pretende contribuir a ese debate.
1.- La edificabilidad, el derecho a la ciudad y el aprovechamiento urbanístico del suelo
De conformidad con el Art. 4.5 de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Uso y Gestión del Suelo (LOTUGS), la edificabilidad es el volumen edificable o capacidad de aprovechamiento constructivo atribuida al suelo por el GAD Municipal. Dicha atribución donde conste las condiciones y límites específicos de la edificabilidad debe establecerse mediante Ordenanza en el marco de las leyes relacionadas con el ordenamiento territorial.
En virtud de que el PDOT debe tratar de realizar en el territorio los derechos determinados en la Constitución, la edificabilidad debe enmarcarse en el derecho a la ciudad, establecido en el Art. 31 de la Constitución, que dice:
“Las personas tienen derecho al disfrute pleno de la ciudad y de sus espacios públicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las diferentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y lo rural. El ejercicio del derecho a la ciudad se basa en la gestión democrática de ésta, en la función social y ambiental de la propiedad y de la ciudad, y en el ejercicio pleno de la ciudadanía”.
Por lo tanto, este derecho implica la gestión democrática del espacio físico en general y particularmente del espacio público, del uso y acceso al suelo, vivienda, desarrollo sustentable, manejo eficiente y racional de los recursos, calidad de vida, igualdad de oportunidades, función social y ambiental de la propiedad, interés público y la distribución equitativa de cargas y beneficios.
En virtud de que “todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades”1, el derecho a edificar y la edificabilidad2 debe respetar los derechos de los demás, esto es, respetar las servidumbres de vista, el “derecho al paisaje”3 naturaleza, espacio público, a la luz del sol, valores culturales e históricos del lugar, modos de vida de los vecindarios y no hacer un uso abusivo del derecho entre otros.
En consecuencia, la regulación de la edificabilidad no debe subordinarse a intereses inmobiliarios, rentísticos y especulativos privados, de manera que el derecho a edificar y la edificabilidad debe considerar el interés colectivo y los derechos de las personas sobre el suelo que incluye el derecho a un hábitat seguro y saludable, el derecho a una vivienda adecuada y digna, el derecho a la ciudad, el derecho a la participación ciudadana y el derecho a la propiedad en todas sus formas.4
Al ser la edificabilidad un componente del aprovechamiento urbanístico del suelo y para determinar las posibilidades de su utilización, la LOTUGS en sus Arts. 25 y 26 distingue entre la “edificabilidad general máxima” que se refiere a la edificabilidad total asignada a un polígono de intervención; “edificabilidad específica máxima” que es la asignada a un determinado predio; y, “edificabilidad básica” referida al volumen edificable que no requiere contraprestación del propietario.
De acuerdo con la segunda parte del Art.26 de la LOTUGS el GAD Municipal “podrá” otorgar de manera onerosa el aprovechamiento superior al básico, lo que origina la “concesión onerosa de derechos”, a excepción de los casos obligatorios que se definen en la LOTUGS o la normativa secundaria, es decir entre otros Reglamento a la LOTUGS y ordenanzas.
2.- La edificabilidad en el proyecto de Ordenanza que regula el PDOT y PUGS de Cuenca
En el CAPÍTULO V OCUPACIÓN DEL SUELO del proyecto de “Ordenanza que Regula el Uso, Gestión y Aprovechamiento del Suelo Urbano y Rural del cantón Cuenca, actualiza el Plan de Ordenamiento y Desarrollo Territorial y norma el Plan de Uso y Gestión del suelo”, en su Art. 67 (hoy 50) referido a la ocupación del suelo se establece que:
“La ocupación del suelo es la distribución del volumen edificable en un terreno considerando criterios como altura, dimensionamiento y localización de volúmenes, forma de edificación, retiros y otras determinaciones de tipo morfológicas.
La ocupación del suelo será determinada mediante la normativa urbanística, la que comprenderá al menos el lote mínimo, los coeficientes de ocupación, retiros, volumetrías y alturas; conforme a lo establecido en la ley y la presente ordenanza”.
Luego en su Art. 68 (hoy 51) referido a la edificabilidad para suelo urbano, se establece que:
“Es la capacidad de aprovechamiento constructivo atribuida al suelo urbano y se calculará de la siguiente forma:
a) Edificabilidad básica: La edificabilidad básica se aplicará de conformidad a lo siguiente:
1. Para predios que tengan una altura igual o menor a tres pisos será la que se pueda alcanzar dejando los retiros correspondientes y alcanzando la altura que permita el PIT en el que se emplace
2. Para las edificaciones con altura igual o mayor a cuatro pisos el cálculo será:
Índice de edificabilidad básico (IEB) por el área de lote (ÁL).
b) Edificabilidad máxima: La edificabilidad máxima se aplicará sobre predios que superan los cuatro pisos y su cálculo será el resultante de la aplicación de las determinantes dispuestas en cada polígono de intervención territorial.
Se podrá otorgar el aprovechamiento superior al básico a través de los instrumentos de gestión definidos para este fin.
Para el cálculo de la edificabilidad no se considerará el subsuelo”.
Este artículo y en general la concesión onerosa de derechos ha sido materia de fuertes críticas por parte de algunos sectores ciudadanos, sin embargo de lo cual ha sido aprobado ya en una de las últimas sesiones del Concejo Cantonal, de manera que si se pretende formular otra alternativa deberá pasar por el trámite de la reconsideración.
3.- Instrumentos de gestión del suelo, concesión onerosa de derechos y financiamiento municipal
En el Título IV de la LOTUGS GESTIÓN DEL SUELO, Capítulo II INSTRUMENTOS DE GESTIÓN, se instituyen los siguientes instrumentos:
- Instrumento para la distribución equitativa de cargas y beneficios
- Instrumentos para intervenir la morfología urbana y la estructura predial
- Instrumentos para regular el mercado del suelo
- Instrumentos de financiamiento del desarrollo urbano
Los instrumentos de financiamiento del desarrollo urbano están definidos en el Art. 71 de la LOTUGS que dice:
“Art. 71.- Instrumentos de financiamiento del desarrollo urbano. – Los instrumentos de financiamiento del desarrollo urbano son mecanismos que permiten la participación de la sociedad en los beneficios económicos producidos por la planificación urbanística y el desarrollo urbano en general, particularmente cuando:
1. Se transforma el suelo rural en urbano.
2. Se transforma el suelo rural en suelo rural de expansión urbana.
3. Se modifican los usos del suelo.
4. Se autoriza un mayor aprovechamiento del suelo”. (Lo subrayado me pertenece)
Por lo tanto, el financiamiento para el desarrollo urbano se obtiene al aprobarse proyectos que transforman el suelo rural en urbano; al transformar el suelo rural en suelo rural de expansión urbana; al modificar los usos del suelo; y, al autoriza un mayor aprovechamiento del suelo.
En todos estos casos se da lugar a la concesión onerosa de derechos, a través de la cual la sociedad participa de los beneficios económicos producidos por la transformación del suelo, la modificación de los usos del suelo o su mayor aprovechamiento.
En el fondo la concesión onerosa de derechos es una operación mercantil basada en el uso u aprovechamiento del suelo en la cual el Estado (local) participa de una parte del beneficio económico, o mejor dicho de la renta de la tierra que obtienen los inversionistas inmobiliarios.
Al respecto el Art. 72 de la LOTUGS refiriéndose a la concesión onerosa de derechos dice que los GAD municipales” …determinarán en el planeamiento urbanístico la delimitación territorial y las condiciones urbanísticas, procedimentales y financieras para su aplicación. Solo se podrá autorizar la transformación de suelo rural a suelo rural de expansión urbana o suelo urbano; la modificación de usos del suelo; o, la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo, en aquellos polígonos de intervención urbanística que permita el plan de uso y gestión de suelo o sus planes urbanísticos complementarios. Cualquier autorización no contemplada en estos instrumentos será inválida.”
Igualmente señala que con la finalidad de incentivar la construcción de vivienda de interés social o de renovación urbana, el GAD municipal podrá exonerar o rebajar el pago por la concesión onerosa de los derechos descritos en este artículo.
Respecto de la concesión onerosa de derechos se han planteado diversos cuestionamientos, respecto de cómo determinar objetivamente la edificabilidad máxima, la edificabilidad básica, como determinar el valor de la concesión onerosa de derechos, sus condiciones y limitaciones y cómo evitar que dicho mecanismo se convierta simplemente en un instrumento de especulación con la renta de la tierra y de simple obtención de recursos de financiamiento del GAD municipal a costa de los ciudadanos.
La concesión onerosa de derechos se utilizará en la transformación de suelo rural a suelo rural de expansión urbana o suelo urbano; la modificación de usos del suelo; o, la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo. Este tema debe ser analizado por el Concejo Cantonal de Cuenca a profundidad y buscando la más amplia participación ciudadana.
1 Art. 11.2 de la Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial 449: 20-octubre-2008
2 Art. 8 de la LOTUGS. Registro Oficial -Suplemento 790: 5-julio-2016
3https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTIPO=DOCUMENTOCOMUNICACIONCUENTA&prmID=74771#:~:text=El%20C%C3%B3digo%20Civil%20Mexicano%2C%20regula,obstante%20ciertas%20consideraciones%20para%20ello.[Consulta: [Consulta 5-VI-2022]
4 Art. 6 de la LOTUGS. Registro Oficial -Suplemento 790: 5-julio-2016
Asesor jurídico, articulista de “El Mercurio”. Participa en algunas organizaciones ciudadanas como el Cabildo del Agua de Cuenca, el Foro por el Bicentenario de Cuenca y en una comisión especial para elaborar el Sistema Nacional Anticorrupción.
