EL CIADI, LOS TBI Y LA CONSTITUCIÓN
1.- Antecedentes del CIADI
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de otros Estados suscrito en la Convención de Washington creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI-, cuyo objeto es la conciliación y arbitraje internacional.
El CIADI es una de las cinco organizaciones del Grupo del Banco Mundial, junto con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) y otras.[1]
El Ecuador ingresó al CIADI en 1986 y se retiró en el 2009 por decisión del gobierno de Correa argumentando que el Convenio del CIADI viola la Constitución del Ecuador que prohíbe “tratados internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional”[2].
La denuncia del Convenio, por supuesto, no anuló las demandas de empresas extranjeras contra Ecuador presentadas con anterioridad al retiro, y recientemente, el CIADI ordenó indemnizar con 374,4 millones de dólares a la petrolera anglo-francesa PERENCO en un litigio iniciado en 2008 por el aumento de 50% a 99% de su participación en las ganancias adicionales por el alza del precio del petróleo dispuesto por Correa. Perenco exigía el pago de 1.420 millones de dólares.
En 2017, el CIADI también condenó a Ecuador a pagar 337 millones de dólares a Burlington, que explotaba dos bloques juntamente con Perenco, y en 2015 a indemnizar unos 1.000 millones de dólares a Oxy tras ser cancelado el contrato que le permitía extraer de la Amazonia ecuatoriana unos 100.000 barriles diarios de crudo[3].
Por otra parte, el expresidente Correa creó la Comisión para la Auditoría de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (CAITISA), (D.E. Nº 1506- RO 958: 21-V-2013), la misma que presentó su informe, con las conclusiones y recomendaciones en el año 2017[4].
En el mes de mayo del 2017 y por decisión de la Asamblea Nacional se decidió la denuncia de varios tratados bilaterales y el expresidente Correa, a través de un Decreto Ejecutivo de fecha 16 de mayo efectivizó las denuncias de TBI con Italia (2001); Bolivia (1995); Perú (1999); España (1996); EE.UU. (1993); Canadá (1996); Argentina (1994); Venezuela (1993); Francia (1994); Reino de los Países Bajos (1999); Reino de Suecia (2001); Chile (1993); Suiza (1968); China (1994); Alemania (1996) y Gran Bretaña e Irlanda del Norte (1994)[5].
Luego, el 21 junio del 2021, ya en el gobierno del Presidente Guillermo Lasso, la embajadora del Ecuador en Estados Unidos, Ivonne Baki del gobierno firmó la nueva adhesión el Convenio del CIADI.
2.- Análisis de la resolución de la Corte Constitucional respecto de la demanda de dictamen de constitucionalidad del Secretario General Jurídico del Gobierno del Presidente Guillermo Lasso. respecto de si la ratificación del. Convenio del CIADI requiere o no aprobación previa de la Asamblea Nacional.
El Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República, abogado Fabián Pozo Neira, mediante Oficio No. T.79-SGJ-21-0044 solicitó a la Corte Constitucional que emita el informe de constitucionalidad respecto de si el Convenio del CIADI requiere o no aprobación legislativa.
La Corte Constitucional (CC) en el Dictamen No. 5-21-TI/21 del 30 de junio de 2021, resolvió que el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), suscrito en Washington (1965), no requiere de ratificación de la Asamblea Nacional por no encontrarse dentro de los casos del Art. 419 de la Constitución de la República que establece los tratados internacionales que requieren aprobación de la Asamblea Nacional.
Al respecto, el Art. 419 de la Constitución dice: “La ratificación o denuncia de los tratados internacionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que:
1. Se refieran a materia territorial o de límites.
2. Establezcan alianzas políticas o militares.
3. Contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar una ley.
4. Se refieran a los derechos y garantías establecidas en la Constitución.
5. Comprometan la política económica del Estado establecida en su Plan Nacional de Desarrollo a condiciones de instituciones financieras internacionales o empresas transnacionales.
6. Comprometan al país en acuerdos de integración y de comercio.
7. Atribuyan competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional.
8. Comprometan el patrimonio natural y en especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio genético”. (Lo destacado es nuestro).
Como se puede advertir de conformidad con el numeral 7 del 419 los tratados internacionales que atribuyan competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional requieren de aprobación previa de la Asamblea nacional.
Sin embargo, de lo expreso y claro de la norma referida, la CC sostiene que: “El objeto del Convenio es brindar un marco facilitador para arbitrajes y conciliaciones para diferencias relativas a inversiones ante el CIADI”, pues los mismos Estados en el Preámbulo del Convenio, reconocen que: “la mera ratificación, aceptación, o aprobación de este Convenio…no se reputará que constituye obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado”.
Por tanto, dice la CC, “el Convenio no obliga a que los Estados signatarios o miembros se sometan a arbitrajes o conciliaciones ante el CIADI…por lo que su sola aprobación o ratificación no atribuye competencia al CIADI ni a los árbitros o conciliadores de dicho Centro para conocer diferencias relativas a inversiones; y en dicha medida no es posible afirmar que se está “atribuyendo” alguna competencia”.
No se puede estar de acuerdo con este argumento de la CC, porque el Convenio del CIADI si bien es un convenio marco, sin embargo deja abierta la posibilidad de atribuir competencia de arbitraje internacional, que es lo que prohíbe el Art. 422 de la Constitución que dice:: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.
Como se puede observar la prohibición establecida en el Art. 422 de la Constitución no hace diferencia entre tipos de convenios, sea convenio marco o no, y en el caso del contenido del convenio del CIADI establece una posibilidad que prohíbe la Ley Fundamental del Estado ecuatoriano.
En consecuencia, como señalé en la opinión expuesta en el editorial publicado en Diario El Mercurio, en su edición correspondiente al 28 de julio del 2021, “…si la CC relacionaba el Art. 419.7 con el Art.422, debía por lógica concluir que si se requiere aprobación previa de la Asamblea Nacional para ratificar el CIADI. Otro bypass a la Constitución”[6].
Esta resolución de la CC ha motivado la protesta de diversos sectores sociales y políticos, incluyendo la propia Asamblea Nacional, que, en su resolución del 27 de junio del 2021, expresa, entre otras cosas:
“Artículo 1.- Desaprobar la suscripción del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 (CIADI) por parte de la embajadora del Ecuador en Estados Unidos de América, señora Ivonne Leila Juez de A. Baki, el día 21 de junio de 2021, en representación del Presidente de la República, señor Guillermo Lasso Mendoza, por ser contrario al mandato consagrado en el artículo 422 de la Constitución de la República”
“Artículo 2.- Rechazar el dictamen 5-21-TI/21 de 30 de junio de 2021, emitido por la Corte Constitucional, por el cual establece que el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) no requiere de aprobación legislativa, previo a su ratificación, por ser contrario a lo dispuesto en el artículo419 numeral 7 y artículo 422 de la Constitución de la República”.
Artículo 3.- Expresar la firme decisión de la Asamblea Nacional de precautelar el mandato previsto en el artículo 422 de la Constitución de la República que prescribe que no se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas y el artículo 419 por el cual tiene la potestad de aprobar previamente los Tratados Internacionales para su ratificación posterior por parte del Presidente de la República:
Artículo 4.- Disponer a la Coordinación General de Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional, según las atribuciones y responsabilidades establecidas en los literales d) y j) del Reglamento Orgánico Funcional de la Asamblea Nacional, la presentación de una demanda de inconstitucionalidad al contenido, suscripción y ratificación del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, con base a lo dispuesto en los artículos 110 y 111 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, por violar el artículo 422 de la Constitución de la República y demás normas constitucionales conexas. Una vez presentada se informará a este Pleno, así como se informará periódicamente acerca del avance del proceso constitucional”.
En otro artículo se hará un
análisis sobre los cuestionamientos al arbitraje internacional que favorecen sistemáticamente
a las empresas transnacionales.
[1]CIADI. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/es/acerca. [Consulta 29-VII-2021].
[2] AFP. (2021). Disponible en: https://www.france24.com/es/minuto-a-minuto/20210621-ecuador-regresa-al-ciadi-luego-de-doce-a%C3%B1os-para-fortalecer-nexos-comerciales [Consulta 29-VII-2021].
[3] Ídem.
[4] ALEJANDRO OLMOS GAONA en escrito de amicus curiae presentado a la Corte Constitucional del Ecuador en el Caso N. 0002-18-I, en el que se tramitó la acción de interpretación del primer inciso del Art. 422 de la Constitución presentada por la ex Presidenta de la Asamblea Nacional, Elizabeth Cabezas Guerrero.
[5] Ídem.
[6] Castro Riera, C. (2021, 28 de julio). Otro bypass a la Constitución. Diario El Mercurio de Cuenca.Página Editorial
Asesor jurídico, articulista de “El Mercurio”. Participa en algunas organizaciones ciudadanas como el Cabildo del Agua de Cuenca, el Foro por el Bicentenario de Cuenca y en una comisión especial para elaborar el Sistema Nacional Anticorrupción.
